公司在成立之前的筹备阶段招聘人员开展经营活动的现象屡见不鲜，此时公司尚处于筹备期间，未依法获取营业执照，不具有法律意义上的用工主体资格，因此这段特殊期间内极易产生劳动用工的法律纠纷，本文就争议较多的用人单位设立期间筹备组与聘请人员之间的用工关系、用人单位设立期间的筹备组聘请人员人身损害责任承担等问题进行分析。

一、用人单位设立期间筹备组不是合法用工单位

根据《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》，非法用工单位就是不具备合法经营资格的用人单位，具体包括：（1）无营业执照的单位；（2）未经依法登记、备案的单位；（3）被依法吊销营业执照的单位；（4）被撤销登记、备案的单位；《无照经营查处取缔办法》增加了两种情形为不具备合法经营资格的用人单位：（5）超越经营范围经营，擅自从事许可经营或其他批准经营行为。（6）经营期限到期后未重新办理登记手续，擅自继续经营。

用人单位设立期间的筹备组，属于上述规定中提及的无营业执照的单位、未经依法登记/备案的单位，因此不是合法用工单位。

二、用人单位设立期间筹备组与聘请人员之间是劳动关系

（一）法律规定

原劳动和社会保障部办公厅在2006月7月给北京市劳动和社会保障局复函《关于正华健康保险股份有限公司筹备组及发起单位可否为劳动仲裁一方主体及第三人的请示》中指出：

用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。

最高人民法院民一庭庭长杜万华就 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问

问：实践中，劳动者付出劳动后，用人单位往往以自己不具备合法经营资格为借口逃避责任，司法解释有无规定相应的保护措施？

答：不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可依照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法予以承担责任。

（来源：人民法院报）

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《省院12年指导意见》）第12条：下列争议，作为劳动争议处理：（三）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。

（二）笔者认为

用人单位设立期间筹备组与聘请人员之间属于劳动关系。理由：

（1）原劳动和社会保障部办公厅在2006月7月给北京市劳动和社会保障局复函《关于正华健康保险股份有限公司筹备组及发起单位可否为劳动仲裁一方主体及第三人的请示》、最高人民法院民一庭庭长杜万华、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》已经明确，劳动者与不具备合法经营资格的用人单位之间属于劳动关系。

（2）用人单位设立期间筹备组与聘请人员之间的关系，存在管理与被管理、报酬对价支付、组织性、人身从属性等特点，符合劳动关系的实质特征。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗，应当承认其劳动关系的存在。

（3）用人单位设立期间筹备组是行政法律关系问题，用人单位设立期间筹备组和劳动者之间的劳动合同是民事法律关系问题，不能因用人单位不具备合法经营资格这一行政法律关系问题而否定用人单位与劳动者之间的民事法律行为，且用人单位设立期间筹备组是用人单位设立过程中的必经程序。

三、用人单位设立期间的筹备组聘请人员，需承担哪些法律责任？

（一）支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《省院12年指导意见》）第34条规定，不具备合法资格的用人单位或者出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

（二）侵权赔偿责任

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；……给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《省院12年指导意见》）第34条规定：不具备合法资格的用人单位或者出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限……。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇等损失属于损害赔偿责任范围。

四、用人单位设立期间筹备组与聘请人员之间发生争议，应由谁承担责任？

《中华人民共和国民法典》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条第一款，发起人以设立中用人单位名义对外签订合同，用人单位成立后合同相对人请求用人单位承担合同责任的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第29条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位 ...... ；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

根据上述法律规定，劳动者与筹备组发生用工纠纷，如用人单位未设立成功，劳动者可以将出资人作为当事人进行诉讼；如果用人单位设立成功，劳动者可以将发起人和/或用人单位列为当事人，要求共同承担法律责任。

五、案例

（2011）深福法民四初字第377-381、402、406、412- 416 、418号

案件情况

劳动者等13人于2004年8月先后进入东安财产保险股份有限公司筹备组，后东安财险未能成立，劳动者陆续离职。2009年在东安财险筹备组的基础上成立信达财险筹备组，2010年信达财产保险股份有限公司成立。东安财险的发起人与信达财险的发起人并不一致。劳动者起诉信达财险，要求设立阶段的工资，未签劳动合同二倍工资。

法院认为

关于法律关系和诉讼主体问题。被告辩称本案属于劳务纠纷，原告应向原东安筹备组发起人主张权利，其不是本案适格被告。首先，从法理上讲，设立中的公司，其筹备组具有拟制人格，除了不能从事商事法上的经营活动外，筹备组从事租赁职场、招募劳动者等组织法上的行为是有效的，如果公司设立成功，则应由公司承担责任，如果公司未设立成功，则应由发起人承担责任；其次，从法律规定上讲，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》 第三条 第一款规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

综上，本院认定被告系在原东安财险（筹）的基础上筹建成立，被告系劳动法上合法的用人单位，其与筹建过程中的劳动者之间的关系应认定为劳动关系，被告应对原东安财险（筹）的人员安置、补发工资等承担相应的用人单位的法律责任，原告起诉被告，主体是适格的。

综上所述，用人单位设立期间筹备组与聘请人员之间属于劳动关系；劳动者与筹备组的用人单位发生用工纠纷，如用人单位未设立成功，劳动者可以将出资人作为当事人进行诉讼；如果用人单位设立成功，劳动者可以将发起人和/或用人单位列为当事人，要求共同承担法律责任。