【基本案情】

2008年11月张某入职A公司，双方劳动合同约定“任何一方提前3个月通知对方即可无条件解除劳动合同”。2009年10月14日，A公司书面通知张某，双方劳动合同于2010年1月14日起解除。离职后张某申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系及补发离职后至恢复前的劳动报酬。

2010年3月16日A公司董事会基于经营困难决定提前解散公司，随后个别管理人员开始与相关客户及上下游合作伙伴商谈终止合作事宜，个别管理人员着手办理公司注销相关手续。

【一审观点】

一审法院认为，劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。按该条文的理解，用人单位不得违反法定条件解除劳动合同，即违反法定条件的解除理由并不能成立。本案中，A公司、张某在合同中约定“提前三个月通知即可以无条件解除合同”，显然不在法定解除条件之列，因此A公司构成违法解除劳动合同，张某主张恢复劳动关系应予以支持。但至2010年3月16日，A公司董事会决议作出之后，双方之间的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，双方之间的劳动合同无法继续履行，故张某现在再要求恢复劳动关系，法院殊难支持。随后，一审法院判决A公司补发张某2010年1月14日至2010年3月16日的工资，支付张某1.5个月工资的经济补偿及1个月工资的代通知金。张某不服，诉至二审法院。

【二审观点】

二审法院认为，张某要求恢复劳动关系至今的主张，根据我国劳动合同法之相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。客观情况的重大变化亦指履行原劳动合同所必要的客观条件，如市场情况，生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等因发生不可抗力抑或出现其他情况致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失，从而发生了足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化，原劳动合同所确立的劳动关系没有存续的必要。此系情势变更原则在劳动合同中的确立，目的在于追求劳动关系的公平与正义。基于前述情形系因劳动者并无过错而因客观情况发生变化致合同无法履行的非过失解除，为保障劳动者利益，用人单位必须在解除劳动合同时，对劳动者给予一定的经济补偿。据本案在案事实及现有证据可见，A公司因为自身的经营原因，于2010年3月16日决定解散公司，该行为系企业自主经营权的体现，并无不当。现公司实际已在办理注销手续过程中，租赁办公用房也已退租，该公司已不进行经营活动，其余员工都已解除劳动合同，确无继续设立张某原所在的XX岗位的必要，原劳动合同依据的客观情况确已发生变化，双方又不能达成一致意见，故劳动合同可以解除。张某坚持要求恢复劳动关系至今，本院难以支持。依据法律规定及客观事实，原审法院判令A公司在解除劳动合同的同时，补发张某的工资，支付张某经济补偿及一个月的代通金，并无不妥，本院应予以维持。

【分析建议】

劳动法钟永棣老师认为，《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。据此，一般情况下劳动者享有主动权，劳动者要求继续履行的就应当继续履行，劳动者要求赔偿金（即2倍经济补偿）的就应当判令用人单位支付赔偿金；但当用人单位出现劳动合同不能继续履行的情形时，劳动者将丧失主动权，这个情况下只能主张赔偿金。至于哪些情形属于劳动合同不能继续履行的情形，法律没有明确规定；司法实践中，需要用人单位举证证明和自圆其说，劳动仲裁员或法官将结合用人单位的实际情况、社会大众的日常生活经验，站在公平合理的角度进行综合分析与判断。建议，用人单位应提前咨询相关专业人士，研究清楚需要保留哪些证据及如何保留。

本案中，法院认定双方不应继续履行劳动合同是正确。但对于判决补发离职后至董事会决议解散前的工资、1倍的经济补偿及代通知金，笔者持有异议。过往大量的判例表明，对于违法解除的案件，要么继续履行及补发离职后至复职前的工资，要么不履行但需支付2倍的经济补偿，而极少出现本案的判决结果，本案判决结果可能是一种折中的做法吧！