【实务问题】
单位发出解除通知后，能反悔并主张撤销解除通知，让员工继续上班吗？
【结论综述】
之前笔者曾分析了员工向单位提出书面辞职后，如果反悔并要求继续履行劳动合同的问题，一般认为，辞职权属于形成权，辞职的意思表示到达单位后，劳动关系即确定解除，只是具体的离职日期由双方商定或根据法律确定。
同理，单位发出的解除通知也属于形成权，单位将解除或终止通知送达劳动者后，该解除或终止行为即生效，不能撤销。但是，基于劳动法和民法的差异，并非完全适用民法理论，有些地方法院在裁判时，也可能认可单位可以撤销解除通知，如员工不来上班，视为旷工或自行离职。如遇纠纷，具体需要根据案情及各地司法实践确定。
【司法裁判】
案例一：凌云工业股份有限公司北京分公司与张文武劳动争议二审民事判决书【北京市第三中级人民法院，（2018）京03民终14707号】
张文武自2018年2月起处于待岗状态，凌云公司在2018年6月13日以张文武消极怠工、没有完成工作任务等为由对其作出开除处理的决定，缺乏事实依据。
而对于凌云公司于2018年6月22日作出的《关于员工张文武开除决定撤销的通知》的法律效果，本院认为，凌云公司2018年6月13日作出的开除决定已经通知到达张文武，基于张文武不认可凌云公司作出的撤销决定，双方就劳动关系的恢复并未达成新的合意。因此，凌云公司二审中表示该份文件系对张文武开除决定的撤回，双方劳动关系应自动恢复，故不应支付违法解除劳动关系的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。此外，一审判决确认的违法解除劳动关系赔偿金数额正确，凌云公司亦无异议，本院依法予以确认。
案例二：盛新英与苏州丹龙纺织有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书【苏州市中级人民法院，（2017）苏05民终4492号】
丹龙公司以盛新英利用工作和职务便利，要求车间员工到其哥哥公司帮忙，违反公司规章制度为由，与盛新英解除劳动合同，但并未举证证明盛新英存在上述违纪事实，故丹龙公司与盛新英解除劳动合同缺乏事实依据，属违法解除劳动合同。盛新英作为劳动者有要求给付经济赔偿金或请求继续履行劳动合同的权利。现盛新英已选择要求给付经济赔偿金的方式。
丹龙公司以单方行为撤回解除劳动合同通知并以补足工资为由主张劳动合同继续存在，无事实和法律依据。丹龙公司单方撤销解除劳动合同通知的行为不能否定双方劳动合同已经实际解除的事实，故其主张不予给付经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
案例三：陈某源与志某软件（深圳）有限公司劳动争议再审裁定书【广东省高级人民法院，（2019）粤民申4497号】
根据原审查明的事实，志某公司于2017年12月1日向陈某源发出电子邮件，通知其公司决定于2017年12月29日解除双方的劳动合同，陈某源于2017年12月1日收到电子邮件并提出异议，志某公司收到陈某源的异议后遂再向其发函要求其于12月29日返回公司人事部门报到并另行安排工作，陈某源收到上述函件后，未按照公司要求继续到岗工作。
本院认为，志某公司2017年12月1日的电子邮件明确记载双方劳动关系于2017年12月29日方才解除，故在2017年12月29日之前，双方劳动关系仍然存续，志某公司在此之前可以撤回解除劳动合同通知，陈某源应继续履行劳动合同，陈某源在收到志某公司要求其返回公司人事部门报到并另行安排工作的函件后，未到岗工作，且在公司多次向其发送《返岗通知书》后，仍未到岗，其行为应属单方主动离职，故二审法院判令志某公司无需向陈某源支付违法解除劳动合同的赔偿金，处理并无不当，本院予以支持。至于陈某源申请再审提出的二审法院漏判问题，因其并未提供充分的证据予以证明，本院不予采纳。陈某源申请再审缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。
【法律规定】
《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）》（2015.11.19）
八、用人单位向劳动者发送解除劳动合同通知，后又撤销该决定，要求劳动者返回单位继续工作，能否使已解除的劳动关系自行恢复？
答：用人单位作出解除劳动合同决定并通知到劳动者后，用人单位再单方撤销已不具有法律效力，劳动者仍可主张继续履行或支付赔偿金，但二者只能择其一，不能先要求继续履行并在获得支持后又以同一次解除要求支付违法解除赔偿金。
《劳动合同法》（2008年）
第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
【分析建议】
在案例一和案例二中，北京、苏州两地中院均认为，开除通知已经送达员工，单位主张撤销开除通知并未和员工协商一致，劳动关系不能恢复，员工有权主张解除违法解除赔偿金。但在广东高院案例三中，单位发出解除通知后，员工提出异议，单位又要求员工返回公司人事部门报到并另行安排工作，该员工未到岗，被法院认定为单方主动离职，单位无须支付赔偿金。可见对于解除通知发出后又撤销，由于劳动法并无明确规定，各地的司法裁判认定不一，需要结合案情和当地裁判尺度综合分析。
劳动合同的解除权，一般认定为民法上的形成权，与请求权需要双方达成合意不同，形成权是指权利人单方通知对方后，该权利即发生得丧变更的法律后果，无须对方做出意思表示。因此，如果用人单位或劳动者依据《劳动合同法》第37条至第41条行使单方解除权，将解除或终止通知送达对方后，该解除或终止行为即生效，不能撤销。因此，一般而言，如果一方考虑到之前的解除通知内容不完整、有错误等因素，或发现解除得不偿失要反悔，可能会出现再次或多次发出解除通知或撤销解除通知，这种情况下，根据形成权理论，第一次发送的解除通知已经生效，仍以第一次发生法律效力的解除行为为准。
从员工角度，如用人单位基于经济形势、组织架构、个人情怀等因素，劝退员工，让员工写辞职信，一定要慎之又慎。如果单位主动提出、双方协商一致离职，根据工作年限，每年有1个月工资的经济补偿金，尤其是司龄较长的老员工，经济补偿的金额很高。如果主动写辞职信离职，单位没有支付离职补偿金的法律义务。此外，有些员工不想辞职，直接按照《劳动合同法》第38条，以单位过错解除劳动关系并仲裁要求补偿金，最终发现解除错误，补偿金请求未支持，其解除劳动关系的法律效果和辞职一样，如果工龄长确实得不偿失。上述两方面员工仲裁的案例，笔者均代理用人单位处理过，由于劳动争议的地域性很强，要结合当地规定、司法裁判尺度等因素，综合个案因素判断，对于法条的理解切勿望文生义。
从用人单位人力资源管理角度，依据《劳动合同法》第39条至41条解除劳动关系（无过失性辞退、过失性辞退、经济性裁员），均需先行根据法律规定和当地裁判尺度，评估解除被认定合法的概率，如果被认定违法，所产生的继续履行或赔偿金的法律后果是否愿意承担，再决定是否解除，切勿着急发解除通知，避免发了之后发现解除违法的可能性极大，又主张撤销，未被司法裁判机关认可。由于《劳动合同法》等劳动法律规定对员工保护的倾向性，单方解除劳动关系又直接影响劳动者的生存、求职、就业、社保等问题，用人单位单方解除应慎之又慎，避免发生劳动监察、仲裁、投诉举报等问题，有些粗暴解除甚至容易激化劳资矛盾，引发社会不稳定因素。
【文章链接】
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