中国证券投资基金业协会曾公开对深圳同盈股权基金管理有限公司法定代表人及风控负责人进行了纪律处分。处分原因系该机构存在大量未备案产品、登记备案信息与实际情况严重不符并涉嫌非法集资犯罪。

非法集资一直是私募股权融资者在实践中谨慎提防的“红线”。那么私募基金登记备案与否是否会对“非集”的判断产生影响？本文将针对二者的关系，以及未登记备案的法律后果进行探讨。

一、私募基金登记备案制

我国近几年私募基金发展方兴未艾，相关法律法规、审核手续及备案手续尚不完备。部分私募基金没有履行此类手续，导致无法正常监管。目前证券会及股权投资证券基金业协会已经开始在这方面加强。2016年2月中国证券基金业协会发布了一系列的新规定，以期私募基金业全面开展行业自律，如《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，及中基协发｛2016｝4号及附件《私募基金管理人登记法律意见指引》，标志着完善私募投资自律体系的全面推进。

根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理办法》（“《办法》”），私募基金备案登记具体分为两种。一种是私募基金管理人登记；一种是资金募集完毕后的基金产品备案。

二、非法集资的概念

（一）“非法集资”的行政认定标准

“非法集资”行为在行政规范性文件中已有如下较为明确的认定标准。根据一些主要认定标准, 私募基金的募集行为受到行政机关的监管。

根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，非法集资的主要特点为:

· 单位或个人未经有关部门依法批准, 包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资;

· 承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给与回报;

· 向社会不特定对象即社会公众筹集资金;

· 以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证等合法形式掩盖其非法集资的性质。

根据国家发展改革委员会《关于促进股权投资企业规范发展的通知》，禁止以公开或变相公开方式进行股权投资企业的资本募集，包括“在媒体(包括各类网站)发布公告, 在社区张贴布告, 向社会散发传单, 向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座”, 以及“在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等”。

（二）“非法集资”的刑事认定标准

2010 年12 月13 日, 最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定, 同时具备如下项条件的将被认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为:

· 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

· 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

· 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

· 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

三、私募基金登记备案和“非集”的关联性

我们可以看到，无论是行政意义还是刑法意义上的非法集资，通常被认为具有“四性”，即非法性、公开性、利诱性、社会性。

其中，非法性，根据最高人民法院《非法集资解释》的规定，是指“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。我国现行法律法规对金融机构、公司、企业或个人的融资活动往往有着严格的程序性或实体性规定，详细规定了金融机构、公司、企业及个人募集资金的条件、审批机关及审批程序等。司法实践中，违反金融法律法规的规定，未经有关部门批准吸收资金则可能成立非法集资犯罪。

我国私募基金采取登记备案制，本质上是为了完善基金行业自律所做的信息整合及披露。《办法》中明确指出，基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案并不属于行政许可；不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；亦不作为对基金财产安全的保证。由此可见，私募基金登记备案并不属于前述刑法意义上的“批准程序”。

所以笔者认为，基金未备案不属于前述“非法性”规定范畴；且行为本身并不对市场经济秩序和金融管理秩序造成侵害，不应影响非法集资的判定。这意味着，登记备案不是私募融资者的“免死金牌”；而未履行备案义务，也并不必然导致私募融资者“锒铛入狱”。

然而，为何在司法实践中，基金未备案登记与非法集资犯罪往往同时出现呢？首先，未备案登记往往伴随其他主体非法性，如经营范围与实际业务不匹配、未通过其他行政审批等；同时，信息披露的不完全不彻底容易诱导投资者盲目投资，从而触及前述罪名的“利诱性”要件。因此，我们建议尚未备案成功的融资者在发行产品时：(1)保证其他相关资质的完整性；(2)严格做好信息披露，不做诱导性宣传、不承诺保本保息，以免陷入“非集”囹圄。

案例1：（2017）沪01刑终1793号

上海天蔓公司通过刘某先后设计并发售某项目私募基金，经刘某的销售团队及其他金融中介机构工作人员私下推荐，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购A、B、C中心的合伙份额。事后发现上海天蔓公司既没有存款业务的经营权，其相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程。同时，该公司通过口口相传的方式对社会不特定人进行宣传，集资3，976万元，严重危害金融管理秩序。该案中嫌疑人上海天蔓公司满足非法吸收公众存款罪构成要件，且具有主观故意，构成前述犯罪。

四、未履行登记备案手续的后果

（一）行政责任

《中华人民共和国证券投资基金法》中规定：

· 未经登记即进行证券投资活动的“基金”，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。

· 基金募集完毕，基金管理人未备案的，处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。

《办法》中规定，未进行备案登记的基金及基金管理人，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。

（二）刑事责任：是否构成非法经营罪？

《中华人民共和国刑法》规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

如前文所述，私募基金本身并不设任何行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。所以我们理解，私募基金未登记备案并不必然触犯非法经营罪。然而，根据相关法规，基金从业人员应当具备基金从业资格，是故其主要负责人等如未取得证券从业资格等相关资质的，则可能触犯该罪。

案例2：（2012）深中法刑二终字第368号

被告人钱某成立深圳市××投资顾问有限公司，雇佣并组织业务员利用其编著的“话术”，以深圳市××投资顾问有限公司、××基金公司等公司的名义，拨打全国各地不特定客户电话，谎称其公司是有实力的私募基金公司，和其他基金公司有合作关系，将有大量资金对某只股票进行建仓，获利后三七或四六分成，向不特定客户提供推荐股票服务，并获取非法利益。经中国证券监督管理委员会核实，截至2011年11月24日被告人钱某未取得证券从业资格。经统计，被告人钱某非法经营证券业务，违法所得约人民币14万余元。钱某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，伙同他人非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

私募基金作为一种发展繁荣的金融创新活动，在我国金融监管不健全的大环境下仍面临着重重隐藏危机，合法的私募基金行为与非法的集资类犯罪之间的确存在着模糊地带，这也成为司法实践面临的困境，亟须厘清划定。所以我们建议大家在进行私募融资时严格按照《证券投资基金法》、《办法》相关要求实施，以期最大化回避法律风险。