第一，对于“非法性”的认定，《2010年解释》确立了二元认定标准：（1）形式认定标准：未经有关部门依法批准；（2）实质认定标准：借用合法经营的形式吸收资金。在对“检例第64号”案的“非法性”进行认定时，被告人辩称其集团的线上平台是在经营正常的P2P网络借贷业务，不需要取得金融许可牌照，在营业执照许可的经营范围内即可开展经营。对此，公诉人围绕理财资金的流转对被告人进行重点讯问，证明集团通过直接控制理财客户在第三方平台上的虚拟账户和设立托管账户，揭示该线上业务是在归集客户资金而形成的资金池，并且进行控制、支配和使用，其已经从网络借贷的“信息中介”异化为“信用中介”。一字之差，本质迥异。有鉴于此，为了防范和化解重大金融风险，“检例第64号”在“指导意义”第3点将网络借贷信息中介机构的性质明确地界定为：依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务；信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。正是通过资金池判断这种“穿透式”证据审查，并且依据《2010年解释》关于借用合法经营的形式吸收资金的“实质认定标准”，公诉人揭开被告人假借开展网络借贷信息中介业务之名的“外衣”。这正如“检例第64号”在“指导意义”第2点所述：准确把握金融的本质，透过复杂多样的表现形式，准确区分是真的金融创新还是伪创新，是合法金融活动还是以金融创新为名实施金融违法犯罪活动。

同时，吸收存款是商业银行的最为基础的业务，可谓是商业银行的生命线。我国商业银行法第11条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。但是，杨卫国等人实际上是从事直接或间接归集资金，甚至进行自融或变相的自融活动，在本质上属于吸收公众存款。有鉴于此，“检例第64号”在“指导意义”第1点明确提及：向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。这实际上是再次体现出《2010年解释》第1条关于“未经有关部门依法批准”的形式认定标准。

第二，“公开性”成为非法吸收公众存款罪成立的特征之一，主要是考虑到是否向社会公开宣传，是区分非法集资与合法融资的关键之所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。在“检例第64号”中，望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，致使集资信息在社会公众中大范围地快速扩散，加速了集资规模的快速扩张，导致13400余人参与其中，这符合“公开性”认定的外在特征。

第三，从各种非法集资的产生和发展历程看，为了诱使广大公众参与到集资活动中，其必然伴随着高利率的有偿回报，这是非法集资活动不可缺少的诱因。正是基于对此规律性的认识，《2010年解释》将“利诱性”规定为：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。在“检例第64号”中，非法集资活动表现为根据理财产品的不同期限，约定7%至15%不等的年化利率，并且通过明示年化收益率、提供担保等方式，承诺向理财客户还本付息。这符合“利诱性”成立的经济特征。与此同时，鉴于给付回报是将集资参与人引入圈套的诱发剂，也是集资参与人的被害要因，故从这个角度上讲，“利诱性”是我们遏制非法集资犯罪的重要切入点，需要我们增强社会公众的法治观念和风险防范意识，使集资参与人认识到参加非法集资的风险，以便消除他们获取高额回报的利益驱动力，从被害方的角度来有效地预防非法集资犯罪的发生，达到法律效果与社会效果的统一。

第四，“社会性”是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的还在于保护公众投资者的利益。根据《2010年解释》，“社会性”是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在“检例第64号”中，望洲集团通过线上和线下两个渠道非法吸收公众存款共计64亿余元，其中通过线上渠道吸收公众存款11亿余元，涉及13400多的集资参与人，具有明显的涉众性特征。正是基于“社会性”的特征，非法吸收公众存款属于最为典型的涉众型金融犯罪，天然地具有参与人多、影响范围广的属性，还与维护社会稳定的社会效果乃至政治效果紧密联系在一起。

在规范层面，“四性”特征确立了非法吸收公众存款罪成立的形式要素。但是，还需要进行价值层面的实质判断。《2010年解释》第3条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”最高检在2018年发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，异曲同工，也在第1项规定：“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”具体分析，上述两个规范文件为了防止将那些在形式标准上已涉嫌非法吸收公众存款罪的行为均入罪打击，故从刑事政策的角度，将“集资用途”和“能否及时清退”并列地设置为追究刑事责任的两个条件。其中，用于正常的生产经营活动之“集资用途”，是从集资是否具有正当性切入；对于“能否及时清退”，则主要考察不会产生影响社会稳定的压力，两者共同地从“后端”给该罪的认定提供了一个“出罪口”。这在一定程度上有助于防止非法吸收公众存款罪的扩大适用，体现了宽严相济的刑事政策。在“检例第64号”中，也体现了实质判断的立场。通过理财、审计报告等证据，检察官证实望洲集团吸收的资金除用于还本付息外，主要用于扩大望洲集团下属公司的经营业务。虽然这符合“集资用途”正当性的要求，但是望洲集团将吸收的少部分资金用于个人支出，因资金链断裂而在案发时线下、线上的理财客户均遭遇资金兑付困难，未兑付资金共计26亿余元，不具备“及时清退”的条件。因此，难以同时满足实质判断后的“出罪”前提，一审法院由此判决杨卫国构成非法吸收公众存款罪。

“检例第64号”对非法吸收公众存款案的“要旨”的归纳以及指导意义的提出，进一步明确法律条文和司法解释具体涵义，揭示蕴含其中的法律精神和内涵，直观地回答了在互联网创新形势下办理同类案件中的疑难复杂法律问题，起到统一检察工作法律适用标准的作用。另外，鉴于司法解释具有相对的稳定性、修正完善需要较长的时间周期和复杂程序，最高人民检察院通过出台相关的指导性案例，加强案例指导和发挥其“轻骑兵”的功能，从而形成司法解释与指导性案例之静态与动态相结合的司法适用架构。

以客观性证据审查模式

厘清犯罪构成

“充分、有效收集客观性证据，凭借稳定性强、可靠性高的客观性证据确认案件事实，并以此为基础审查和检验全案证据，有助于厘清该类犯罪的行为模式，准确判断犯罪构成。”

随着互联网金融的迅速发展，网络P2P公司等网络借贷中介机构逐渐走进人们生活，一定程度上降低了金融交易成本并促进金融要素流通。然而规则定位的不清晰以及有效行政监管的缺失，导致近年来网络借贷中介机构过度市场化，资金风险频发，产生诸多社会及法律问题。如何从犯罪构成角度界定网络借贷中介机构的经营行为构成非法集资型犯罪，如何认定网络借贷中介机构的性质，检例第64号指导性案例对上述问题均作出回应，极具司法实践价值。

网络借贷中介机构非法吸收公众存款的惯常运营手法在检例第64号指导性案例中得到充分体现。一是假借网络借贷信息中介活动的名义进行广泛宣传。在检例第64号案例中，望洲集团及其关联公司以P2P借贷理财业务的名义进行宣传，根据理财产品的不同期限约定7%至15%不等的年化利率吸引理财客户投资。二是引入第三方支付平台，制造资金托管假象。理财客户根据望洲集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。理财客户选定投资项目后将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动。三是存在“资金池”，变相归集资金。被告人辩解线上平台经营的是正常P2P业务，线上的信贷客户均真实存在，不存在资金池，但线上理财客户与信贷客户的匹配，是由望洲集团清算中心每日根据理财客户出借资金和信贷客户的借款需求，以多对多的方式进行人工匹配来实现。据此，清算中心对理财客户虚拟账户内的资金具有调配权限，匹配结束后，清算中心并将剩余资金直接转至被告人在第三方支付平台上开设的托管账户，再转账至被告人开设的个人银行账户，与线下资金混同，由望洲集团支配使用，以此形成“资金池”。

网络借贷中介机构的实质是信息中介，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合。任何未经依法批准，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款、以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资都属于非法金融活动，必须予以取缔。上述定义具化为犯罪行为模式，即当网络借贷中介机构存在“资金池”，为出借人提供保底、增信服务，以及出借人的资金最终流向“自融”时，需判断其已异化为向社会不特定对象非法集资的犯罪主体。检例第64号指导性案例从客观性证据审查及政策、法律解析角度提供了较为直观的办案指引。

在网络借贷中介机构的非法集资类犯罪中，客观性证据占据较大比重，因此充分、有效收集客观性证据，凭借稳定性强、可靠性高的客观性证据确认案件事实，并以此为基础审查和检验全案证据，有助于厘清该类犯罪的行为模式，准确判断犯罪构成。

（一）审计材料和电子数据配合使用、互相印证，与其他证据种类相结合，构建全面、完善的客观性证据体系，揭示犯罪行为模式。检例第64号指导性案例运用审计材料、第三方平台数据等客观性证据梳理案件资金路径，揭示望洲集团在线上P2P借贷理财业务中设立“资金池”的本质。侦查机关要求审计部门就望洲集团的总体收入支出情况出具专项审计报告，结合第三方支付平台数据，得到如下资金路径结论：1.第三方支付平台资金向被告人个人银行卡提现。在望洲集团整体支出情况中，第三方支付平台上提现至被告人个人银行卡的资金达2.7亿余元，与第三方支付平台的电子数据反映信息一致。据此，结合被告人供述，望洲集团清算中心对于理财客户在平台上的资金具有划拨权限，同时在理财客户资金余量较大时，会将多余钱款从平台虚拟账户划入被告人银行账户，并将上述钱款用作他处。2.线上平台理财资金与线下理财资金存在混同。线上平台吸收理财款数额为11.32亿元，而向外出借资金为18.30亿元，理财资金与出借资金存在巨大差额。这意味着该部分差额来自线下银行卡理财收入，线上、线下资金混同。3.望洲集团资金池内的资金主要去向为还本付息及经营投资。根据审计报告及银行卡交易明细，望洲集团吸收资金的65%用于还本付息外，主要用于扩大望洲集团下属公司的经营业务，并有少部分用于个人支出，案发时线下、线上的理财客户均遭遇资金兑付困难，据此亦可认定线上与线下相互影响，并非独立。

此外，通过对望洲集团出具的出借咨询与服务合同、出借代理协议等书证进行审查，揭示望洲集团为线上P2P业务提供增信服务，实则为“自融自保”行为。出借代理协议显示，杨卫国承诺债务人不能按时还本付息时，由杨卫国本人代为偿还本息，并约定泓德担保公司以及望洲集团有限公司同时为上述债权提供担保。经审查泓德担保公司的企业性质，系望洲集团下属子公司，故望洲集团上述行为实属“自融自保”。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明令禁止保底承诺和增信服务，因为储蓄的本质就是保本付息，而除商业银行外的其他个人或者企业根本不具有银行的资金实力和完善的管理体系，以防范挤兑等资金链断裂的情况，该案案发也证明望洲集团确实没有防范资金链断裂的能力。

（二）以客观性证据审查为依托，充分校验言词证据的真实性及犯罪嫌疑人主观故意明知程度。言词证据得到客观性证据的印证，可以巩固其证明力。反之，其证明力可被削弱。检例第64号案例中，被告人辩称望洲集团线上平台经营的是正常P2P业务，线上的信贷客户均真实存在，不存在资金池，不是吸收公众存款，在营业执照许可的经营范围内即可开展经营。但根据第三方支付平台电子数据显示，第三方支付平台赋予望洲集团对所有理财客户虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询的权限。所有线上理财客户均系在望洲集团账户内开设独立子账户，望洲集团账户与理财客户之间存在资金进出。理财客户将资金转入第三方支付平台的虚拟账户后，望洲集团每日根据理财客户出借资金和信贷客户的借款需求，以多对多的方式进行人工匹配。当理财客户资金总额大于信贷客户借款需求时，剩余资金划入被告人在第三方支付平台开设的托管账户。望洲集团预留第二天需要支付的到期本息后，将剩余资金提现至被告人的银行账户，用于线下非法吸收公众存款活动或其他经营活动。据此，可以认定被告人明知望洲集团线上平台吸收公众存款的行为未经依法批准而实施，具有犯罪的主观故意。

（三）通过对商业银行法、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等规定的解析，明确涉网络借贷中介机构非法集资案件的法律规制。检例第64号案例明确：向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。根据商业银行法第11条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，这是判断吸收公众存款行为合法与非法的基本法律依据。任何单位或个人，包括非银行金融机构，未经国务院银行业监督管理机构批准，面向社会吸收公众存款或者变相吸收公众存款均属非法。此外，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等“一个办法、三个指引”，对网络借贷信息中介机构的业务规则、风险管理、监督管理和法律责任均作了明确规定。通过准确把握上述法律法规、金融管理规定确定的界限、标准和原则精神，有助于检察机关区分融资借款活动的实质，透过现象看到本质。

（作者为浙江省杭州市余杭区检察院第一检察部副主任汪翔）

（检察日报）