中仑新材：未履行经营者集中申报程序应如何补救？

——新旧反垄断法法律责任对比

【发行人概述】

中仑新材料股份有限公司（以下简称“中仑新材”或“发行人”）于2022年12月30日通过创业板上市委审议。中仑新材是一家专注于功能性薄膜材料研发与生产的创新型企业，主要从事功能性 BOPA 薄膜、生物降解 BOPLA 薄膜及聚酰胺 6（PA6）等相关材料产品的研发、生产和销售。

【反馈回复】

申请文件显示：

（1）2019年12月，中仑有限收购长塑实业90%股权，未履行经营者集中申报程序。 2022年3月21日，北京市中伦律师事务所代表公司向国家市场监督管理总局反垄断局提交了本次交易事项未履行经营者集中申报程序的汇报材料；2022年3月31日，反垄断局下发立案调查通知书；2022年4月28日，反垄断局下发进一步调查决定书；目前反垄断局正在依法进行审查中。

（2）若反垄断局认定中仑有限与长塑实业合并构成违反规定实施的经营者集中，则根据《反垄断法》第四十八条的规定，发行人存在被反垄断执法机构实施责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处五十万元以下的罚款等行政处罚的风险。

请发行人说明反垄断局审查的进展情况，发行人是否存在被处罚的风险，是否构成重大违法违规，如被责令恢复到集中前状态是否导致发行人不符合发行上市条件，是否构成本次发行上市的障碍。

请保荐人、发行人律师发表明确意见。

回复：

1．问题 1.1 请发行人说明反垄断局审查的进展情况

2022年6月23日，经过调查和评估，国家市场监督管理总局作出《行政处罚决定书》（国市监处罚〔2022〕57号），认为中仑有限收购长塑实业构成未依法申报违法实施的经营者集中，但本次经营者集中不具有排除、限制竞争的效果，故对发行人处以30万元罚款的行政处罚。

2022年7月7日，发行人缴纳了30万元罚款。至此，发行人接受反垄断局调查的事项已告终结。

2．问题 1.2 发行人是否存在被处罚的风险，是否构成重大违法违规，如被责令恢复到集中前状态是否导致发行人不符合发行上市条件，是否构成本次发行上市的障碍

根据《行政处罚决定书》，国家市场监督管理总局认为中仑有限收购长塑实业构成未依法申报违法实施的经营者集中，但本次经营者集中不具有排除、限制竞争的效果，对发行人处以30万元罚款的行政处罚，但未责令发行人恢复到集中前状态。截至本补充法律意见书出具日，发行人已缴纳完毕罚款，该违法行为的处理已告终结，发行人不存在被责令恢复到集中前状态的风险。

本所律师认为，发行人因未依法申报违法实施经营者集中受到30万元罚款处罚，但该等情形不构成重大违法行为，不构成本次发行上市的障碍，具体分析如下：

（1）发行人不存在违法违规的主观故意，事后主动汇报

根据发行人出具的说明，中仑有限收购长塑实业未履行经营者集中申报程序，系由于中仑有限对于反垄断相关法律法规认识不足导致。在接受上市辅导的过程中，发行人了解经营者集中申报制度并确认相关事实后，立刻委托中伦律师于2022年3月21日向反垄断局提交了本次交易未履行经营者集中申报程序的汇报材料，反垄断局于当日确认收到汇报材料。在反垄断局的调查过程中，发行人积极配合调查、主动汇报。因此，发行人未履行经营者集中申报并无主观违法故意，且事后积极汇报违法行为、配合行政调查。

（2）本次未依法申报经营者集中不存在违法情节严重的情形

① 本次经营者集中未对市场竞争秩序产生不利影响

根据《行政处罚决定书》，国家市场监督管理总局经调查评估后认定本次经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果，未对市场竞争秩序产生不利影响。

② 从罚款金额看，发行人的行为不属于情节严重情形

《反垄断法》第四十八条规定，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”，第四十九条规定，“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。”

A．反垄断对发行人的处罚金额仅为30万元，较反垄断法规定的罚款金额上限50万元有一定差距。

B．经检索国家市场监督管理总局官方网站，截至2022年7月17日反垄断局公布的 158份关于未依法申报违法实施经营者集中的行政处罚决定书中，违法平均单个行为人被罚款50万元的案件有123项，罚款40万元的案件有4项，罚款35万元的有7项，罚款30万元的有22项，罚款20万元的有1项，罚款15万元的有1项，上述案件罚款的加权平均值约为45.886万元。发行人被罚款30万元低于反垄断局执法实践中处以罚款金额的平均值，且较平均值仍有一定距离，金额相对较小。

结合反垄断局公布的未依法申报违法实施经营者集中的行政处罚案例情况来看，自 2021 年以来，反垄断局加大了对未依法申报违法实施经营者集中的处罚力度。根据本所律师的统计，2021 年以来，未依法申报违法实施经营者集中被处罚的案例共有 133 例，处罚金额为50万元的案例共有120例，占所有被处罚案例的比例为90.22%，自 2021年以来，反垄断局对涉案企业多处以五十万元罚款的顶格罚款。于此背景下，发行人并未被处以50 万元的顶格处罚。

根据《行政处罚法》第五条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，从罚款金额及反垄断局的执法实践看，发行人的违法行为不属于情节严重的情形。

（3）罚款所涉及的行为不涉及《注册管理办法》规定的领域

《注册管理办法》第十三条规定：……最近三年内，发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。

通过调查和评估，国家市场监督管理总局认定本次经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果。处罚所涉及的行为不属于欺诈发行、重大信息披露违法、国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域。

【律证分析】

经营者集中的情形包括经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中；经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构也可以要求经营者申报。

中仑新材案例中，发行人因收购长塑实业90%股权时未履行经营者集中申报程序，选择的应对方式是委托律师代表发行人向国家市场监督管理总局反垄断局提交了本次交易事项未履行经营者集中申报程序的汇报材料，国家市场监督管理总局作出了《行政处罚决定书》，认为上述收购构成未依法申报违法实施的经营者集中，但本次经营者集中不具有排除、限制竞争的效果，对发行人处以30万元罚款的行政处罚。

审核机构主要关注是否构成重大违法违规，如被责令恢复到集中前状态是否导致发行人不符合发行上市条件，是否构成本次发行上市的障碍。中介机构的论证要点主要如下：

1.发行人已缴纳完毕罚款，该违法行为的处理已告终结，发行人不存在被责令恢复到集中前状态的风险。

2.发行人因未依法申报违法实施经营者集中受到30万元罚款处罚，但该等情形不构成重大违法行为，不构成本次发行上市的障碍：

（1）发行人不存在违法违规的主观故意，在事后进行了主动汇报。

（2）根据《行政处罚决定书》，国家市场监督管理总局经调查评估后认定本次经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果，未对市场竞争秩序产生不利影响。

（3）从罚款金额看，发行人的行为不属于情节严重情形。

1）反垄断对发行人的处罚金额为30万元，较处罚当时生效的反垄断法规定的罚款金额上限50万元有一定差距。

2）中介机构检索国家市场监督管理总局官方网站关于未依法申报违法实施经营者集中的行政处罚决定书进行汇总分析，判断发行人被罚款30万元低于反垄断局执法实践中处以罚款金额的平均值，且较平均值仍有一定距离，金额相对较小。自 2021年以来，反垄断局对涉案企业多处以50万元罚款的顶格罚款，而发行人并未被处以50 万元的顶格处罚。

3）根据《行政处罚法》第五条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，从罚款金额及反垄断局的执法实践看，发行人的违法行为不属于情节严重的情形。

3.罚款所涉及的行为不涉及《注册管理办法》规定的欺诈发行、重大信息披露违法、国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域。

实际上，发行人被处罚时，我国的《反垄断法》正处于修订过程中，两个月后新修订的反垄断法生效，法定的处罚金额进行了较大幅度的提升。笔者认为本案例中中介机构对于同类行政处罚案例进行数据分析的方法值得借鉴。

笔者将新旧反垄断法涉及的法律责任章节条款对比如下：

【参考法规文件】

《中华人民共和国反垄断法》（2022.08.01修订）

第五十八条 经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。

第五十九条 对本法第五十六条、第五十七条、第五十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素。

第六十条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。

《中华人民共和国行政处罚法》（2021.07.15修订）

第五条 行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。