新冠疫情的蔓延使口罩成为“热门商品”，市场上一度存在供应不足和政府相关部门限量供应的情况。与此同时，一些不良商家开始“歪头歪脑”，以全民战“传染病”为契机，销售“三无”口罩、假注册商标口罩、假“机器”口罩等。

疫情期间，各地市场监督管理部门迅速做出反应，加强执法，处理了非法销售口罩的一系列事件。但是，在对违法行为的处理中，需要注意的是，一些案件可能会面临同一违法行为违反商标法等多种法律规范、属于同一行政机关行政处罚职权的法律规范竞争现象。在下文中，笔者将就如何选择适用法律来解决这种法律规范的争用现象，谈一些粗浅的意见。

违法行为的性质分析

第一，销售假“机器大小”口罩的违法问题。根据2003年国家食品药品监督管理局出台的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》规定，医用一次性防护服、医用防护口罩、医用手术口罩分为两类医疗器械进行管理。医用口罩是2种医疗器械，2种医疗器械的销售应在有关部门提出后实施。因此，销售假“机械号”口罩的行为是根据医疗器械监督管理条例第30条规定的记录才能运营2种医疗器械的行为。同时，“机号”是指医疗器械或具有保健作用的膏药等产品的批准批号，可以在国家药品监督管理局查询相关批号的真实性。假“机器尺寸”在产品包装上注明相关批号，如“产品注册证编号：X机器批准2019214044”，无法在国家药品监督管理局数据库查询。出售的假“机械号”口罩应视为属于年初未登记的二类医疗器械，其行为是医疗器械监督管理规定第四十条规定的经营未登记的二类医疗器械的行为，依照条例第六十三条的规定，应受到相应的行政处罚。

第二，假冒注册商标口罩销售的违法问题。销售假冒注册商标口罩，即销售的口罩外包装标记商标，但商标管理人员鉴定，相关产品商标未经授权使用的，以商标法第五十七条第一款第(三)项规定的销售侵害注册商标专用权的商品的行为，依照商标法第六十条第二款的规定，应当受到行政处罚。

法律适用的取舍分析

第一，解决法律法规竞争的必要性。假冒“机械号”及注册商标口罩销售行为违反商标法、医疗器械监督管理条例等相关法律法规规定，符合各项法律规范规定的法律构成要求，属于未注册的二类医疗器械行为及销售侵犯注册商标专用权的商品行为。针对同样的违法行为，同时违反多项法律规范的法律规范竞争现象，根据《行政处罚法》第二十四条的规定，“在对当事人采取同样的违法行为的同时，机构改革后，市长/市场监督管理部门行政执法领域比以前有了较大的扩大，相应的行政执法依据也相应增加。与处理假冒“机械号”销售和注册商标口罩行为有关的商标法、医疗器械监督管理条例都属于市场监督管理部门的执法依据。另外，在相关法律法规、国家和省级层面上，通过立法或规范性文件，对销售假冒“机械号”和注册商标口罩的具体违法行为的法律规范如何适用还没有明确规定。因此市长/市场监督管理部门如何选择适用的法律来解决法律规范中的竞争现象成为基层市长/市场监督管理部门依法实施行政行为的必要环节

第二，法律规范在竞争中的法律适用分析。商标法和医疗器械监督管理条例属于不同的领域，是针对特定违法行为或特定违法主体制定的法律规范，两者之间不存在上位法和下位法的法律冲突，也不是同一机构制定的同一领域的先后规定。“特别法优于普通法”、“上位法优于下位法”、“后法优于先法”的法律适用原则不能直接复制。在立法的初衷中，《商标法》以保护和支持商标专用权、保护消费者权益、促进有效竞争、保护合法竞争、停止不公平竞争、维护公平竞争秩序为基础，是规范市场秩序的重要法律机制，注重保护私有合法权益，《医疗器械监督管理条例》关于医疗器械开发、生产、运营、使用活动和监督管理。要确保医疗器械使用的“源头管道”，保障医疗质量和安全，保护人民健康，注重行政管理效能，属于有关医疗器械开发、生产、运营、使用活动的特别规定，属于特别法，优先适用。此外，在新冠疫情防控期间，一些商家提高口罩价格、出售假冒“机器大小”和注册商标的口罩等，对疫情防控业务的正常开展也没有帮助，还扰乱了市长/市场秩序。特别是口罩、防护服等防疫物资供应不足的情况下，会导致市长/市场秩序混乱、消费者恐慌和经济和社会不稳定。

总之，假冒“机械号”销售和注册商标口罩销售行为应被依法规定为经营未注册医疗器械的违法行为，从法律规范竞争中法律适用原则、适用范围和案件的特殊性来看，适用医疗器械监督管理条例对相关违法行为进行行政处罚更为恰当。(浙江省湖州市市场监督管理局孙建成风化)