“违反天空和水，诉讼；君子以工作开始。”

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要素式分割是笔者在要素式审判的基础上进行的，要素式分割由法律规范、构成要素组成，通过提炼法律规范的构成要素，归纳出各要素是否存在争议，重点分析围绕争议要素进行诉讼的事故分析方式。

根据《劳动合同法》第2条.以下简称用人单位与劳动者建立劳动关系(一)、签订、履行、变更、终止或解除劳动合同，适用本法。

《劳动合同法》第82条[不订立书面劳动合同的法律责任]

用人单位(2)从用工之日起(3)一个月以上(4)不满一年(5)劳动者(6)和书面(7)书面(8)劳动合同(9)必须每月(必需)与劳动者签订

通过上述法律规范，笔者对双倍工资提取了12个组成部分，逐一进行了分析。

首先，双倍工资是劳动合同法规定的法律责任，用人单位承担本责任的前提是双方存在劳动关系，实务中劳动者主张双倍工资时，往往用人单位不为劳动者办理招聘手续，劳动合同、工资、个人账户发放等常见情况下，能否确认劳动关系是最重要的组成部分。

劳动关系是指双方当事人达成协议，由劳动者一方提供劳动，用人单位一方支付报酬形成的具有经济和个人从属属性的权利和义务关系。具体可以根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳资部发(2005) 12号，参照上海市第一中级人民法院，就劳动关系审查的要点，从属性特征的9个要素判断劳动关系从属特性。

《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等规定的用人单位包括：企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。其中，企业是指我国境内的所有企业，包括：法人企业和非法人企业，国有企业和非国有企业，内资企业和外资企业;个体经济组织是指经工商登记注册、并招用雇工的个体工商户;国家机关、事业组织和社会团体是指通过劳动合同或通过劳动合同与其他工作人员建立劳动关系的单位，会计师事务所、律师事务所也属于用人单位。
用人单位和用工单位应当区分，实务中存在外包、劳务派遣等多种用工形式。用人单位和用工单位一般有内部合作协议，释明人力成本的归属，若均否认劳动关系，实务中一般可列二单位为共同被告，或将用工单位列为第三人，以人身从属性更为贴合的一方确立用人单位承担主体。

用工之日如何理解，岗前培训等是否算用工之日。《上海市劳动合同条例》第二十二条 劳动合同约定的起始时间与实际履行的起始时间不一致的，按实际履行的起始时间确认。另参照《江苏省劳动合同条例》第十三条，用人单位安排劳动者参加岗前培训的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。

二倍工资一般按自然月算，从第二个月开始起算二倍工资，并不会受到31天、30天、28天闰月等影响。

劳动合同法十四条：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动者新入职主张二倍工资差额法定期间，一般不超过11个月。

法定代表人、高管是否属于劳动者，法律并未从形式排斥上其劳动者身份。上海一中院《涉高管劳动争议案件白皮书》，法定代表人实际公司日常经营，通过提供劳动力作为交换的个人，符合劳动关系特征，仍依法认定劳动关系，本质是看其人身、财产隶属性，生产资料剥离度。

订立要与效力做区分，只要劳动者和用人单位曾订立过劳动合同，即便合同内容后续无效，仍属于订立了劳动合同，不可据此主张二倍工资。关于劳动合同无效的损害后果，劳动合同法行政篇有详细处罚标准，即便无效，也属于订立。

一般来说应当以书面纸质形式，用人单位与劳动者口头达成了涉及劳动关系存续期工资、岗位、工作地点的约定，仍应当承担不签订书面劳动合同的后果。
《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》，明确用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同，电子形式亦属于书面。

怎样算劳动合同？《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
诉讼实务中，劳动合同内容一般只要有（一）（二）（三）点要素，均会认定符合劳动合同形式。

每月的含义是指二倍工资，应当按所主张月份的工资标准支付，并不按平均工资支付。如主张2022年11月、12月的二倍工资差额，即将2022年11月、12月的工资再拿一遍

二倍工资一般主张的是差额，已经支付过的1倍工资，不再额外支付。

（1）上海市高级人民法院对“工资”的要素，进行了二次解释，认定虽名工资，并非工资。二倍的工资具有惩罚性的立法目的，更多有“赔偿”的属性,导致并不适用劳动仲裁特殊时效。
（2）其对计算基数又做解释：
依据《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》民一庭调研指导〔2010〕34号第三条：经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。
上面信息量较大，上海地区计算标准，结合上海一中院（2019）沪01民终7209号、（2022）沪01民终2637号判例观点：
（1）“故关于未签劳动合同的双倍工资的计算基数应包括基本工资、特殊工资、绩效、提成、各项补贴等的主张，本院不予支持。”
（2）二审法院认为：”关于双倍工资差额，一审法院认为应以劳动者正常劳动的对价为依据，实际收入中包括福利性收入、加班工资、浮动性收入、奖金的，予以相应扣除。李某陈述其工资构成为固定底薪和不定额的课时费及提成构成，故计算李某的双倍工资差额应当扣除课时费及提成。因李某的每月基本工资低于本市最低工资标准，一审法院以本市最低工资标准为依据计算双倍工资差额”并无不当。

即便符合了上述12条构成要件，但劳动案件法律依据层级多维，政策差异明显。劳动争议案件在法律适用上则还存在大量的隐藏要素，分布在行政法规、地方性法规、规章、规范性文件、会议纪要中。
阻却性事由是指虽然形式上符合了一个事物的构成要件，但存在例外现象，即在具有特别理由、根据的情况下，可以不支付二倍工资，这便是阻却性事由。

（1）《劳动争议调解仲裁法》第二十七条
第一款：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
（2）上海高院在〔2010〕34号第一条讲到：“双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。”
也即表示二倍工资不属于工资，所以不适用《劳动争议调解仲裁法》中“拖欠劳动报酬发生的争议”........
（3）随后高院在〔2010〕34号第二条中继续讲到：“我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，
劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法第二十七条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。”

依据《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》沪高法[2009]73号 第二条：如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。

上述人员可能并不支持二倍工资，股东、享受分红人员是从劳动关系从属性上进行除斥，但仍需具体情况具体分析，人事经理本身具有监督规范签订劳动合同的职责，不予支持二倍工资，但能证明职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。

上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第1528号 一审法院认为：某公司与金某劳动合同约定，劳动合同期满后，甲乙双方对合同无异议，劳动合同期限自动延长，故某公司要求不承担支付金某未订立劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，原审法院予以支持。
金某以合同未约定延长期限为由要求某公司支付二倍工资缺乏法律依据，原审法院不予采信。二审上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民三（民）终字第1974号以维持原判方式支持了该观点。
但用人单位若以员工手册、规章制度规定“劳动合同期满后自动延长”，规章制度虽然在制定过程中引入了民主协商程序，但仍然是用人单位单方主导制定的，因则无法作为二倍工资的阻却要件。可参考（2015）松民一（民）初字第6539号；（2015）沪一中民三（民）终字第2413号有关案例。

综上所述，虽然我国劳动合同法规定了二倍工资的产生前提及法律效果，但由于汉字具有的二义、多义性，不同人对条文有不同的理解与认识。国家对法律进行了有关司法解释，不同省市高院理解不一，相继出台了法律效果完全不同的指导意见，上海市二倍工资一般应以上文进行拆分理解。