一、住房抵押贷款的概念和主要表现形式

“住房抵押债务”是指当事人约定以房地产、商铺、车库等资产为交易代价清偿现有基础债务的复杂民事行为，具有多重属性重叠的特点。在用住房还债方面，债务是基础，住房是重点，主要法律关系1是原始债券债务关系。第二，新的物权变动关系。债务人转让物权的原因是消灭现有债务，债权人获得物权的基础是抵消原始债权。

根据基础“负债”的不同性质，住房抵押中的“负债”种类主要为：天，金融贷款负债。二、民间借贷负债；三、建设项目的负债；四、买卖合同中的债务；五、其他往来债务。破产受理时，根据“债务住房”所处的交易状态，可以分为：即签署了债务合同，但尚未在网上签名。第二，签债务偿还合同，申请网签。第三，签署债务偿还协议，申请网签，但还没有交付房地产。第四，就是签署债务偿还协议，在网上签名，交付房地产。第五，有偿还债务的合同，但以前的登记没有完成。第六，根据债务偿还合同，已经完成了转移登记。

二、具体案例研究

1.C在房地产开发过程中资金不足，结算工程款时与建设单位丁公司签订房屋抵押合同，约定用C公司房地产抵消工程款，从签约之日起确定房地产所有权，C公司不得擅自出售。如果C方能在正史出售房产前支付工程款，就可以以按揭方式签约，房产可归士兵所有。

2.丁对外出售还债房产时，丙公司应当办理房屋买卖手续。签订住房抵押债务协议后，双方没有对债务担保房地产采取变更程序，也没有进行抵押登记，丁公司将房地产出售给第三方，直接扣押住房贷款作为偿还。法院受理了C公司的破产案件，以C公司的名义扣押房地产后，C公司仍然没有大量抵押住房出售，虽然部分出售，但也有未能完成变更登记手续的情况。

其中大波浪制是指在债务履行期限到期后，债务人不能履行现有债务时，债权人接受替代支付的实际履行，以达到消灭现有债务的目的。大物清算作为消灭债务的方式之一，具有物性特征。也就是说，除了债务人的支付行为外，还必须完成相应的债务物权转移，才能产生债务清偿的效果。据大物清算说，司法实践中的住房抵押合同是实践性合同，在只达成了替代支付的协议，房地产交付没有完成的前提下，住房抵押合同没有成立。本案中，丙丁是工程款到期后签订的住宅担保合同，不符合大物清算说。大宗清算合同最明显的特点是，必须根据以“物性”承诺的新支付内容完成交付。也就是说，进行了物权转让，C、DING签署了住房抵押合同，但没有对抵押房地产进行变更登记，因此没有满足大波浪制的构成要求。在司法实践中，许多法院将这一观点作为审理住房担保协议的重要依据。例如，根据绍兴市柯桥区人民法院(2015)索科民初字第3819号审判文件，法院认为双方达成的物担保合同是实践性合同，如果没有履行，合同尚未生效，债务人有权推翻未履行物担保协议。

三、处理途径

(一)一般来说，住房抵押合同有效。

在实务中，用住房还债的案件类型非常多，因此住房抵押合同的效力也不能一概而论，需要对案件中的具体问题进行具体分析，但一般认为住房抵押合同都是有效的。在住房抵押债务破产案件中，可以以债务履行期限到期前后为分界线，也可以以物权变更登记为标准进行讨论。

1.以债务履行期限到期前后为分界线，分析住宅担保合同的效力

一般来说，债务履行期限到期后，当事人结算和确认债权金额，并据此达成住房抵押合同。只要该合同的内容没有违反合同效力的义务规定，没有公平性，就要尊重当事人的意思自治，确认合同有效。在债务履行期限到期前进行住房抵押合同，有些债务人回购，住房买卖合同的真正目的显然不是买卖合同关系，而是以住房抵押偿还债务，因此可以适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(《民间贷款若干问题的规定》)第24条第1款的规定，该条的司法解释很明确。在我国现有法律体系的基础上，在住房抵押协议中约定，债务人到期不能偿还的情况下，债权人有权以贷款偿还住房抵押款，要求债务人办理房屋转让手续，这是双方的真实意思，也是《物权法》 186条禁止流质的规定，即该协议在法律上有效。在住房抵押合同中，债务人到期不能偿还的情况下，债权人同意直接取得房屋所有权的，则该约定违反禁止留用条款无效，应认为合同部分无效。

2.以是否办理物权变更登记为标准，分析住宅担保合同的效力

在现有法律框架下，不动产物权的变动以登记为有效要求，实际上，进行住房抵押协议的债权人一方办理住房登记或预告登记，没有办理房地产转让登记手续，导致了大量住房抵押案件纠纷。因此，有必要进一步分析商品房买卖合同是否登记物权、抵押协议对效力认定的影响。不能根据物权法定原则进行扩大解释。我国现有的担保物权只有担保权、质权、留置权，以住房担保合同为非典型担保，不进行住房登记或预告登记，就被认为设置了担保物权。暂时未进行转让登记的住宅担保合同的性质为转让担保、后转让担保、大额物清算等，住宅担保合同形成的不是物权请求权，而是债权请求权，债务清偿期限届满时，债权人有权要求债务人履行合同项下的义务。根据《中华人民共和国物权法》 第15条，没有办理过户登记手续的人不影响抵押合同本身的有效性，债权人作为合同中所有权的直接过户条款相关。综上所述，住房抵押合同有效，但符合《物权法》第186条规定的内容无效。

(b)在破产程序中

在以房抵债协议有效的基础上分析该债权的优先性问题。以房抵债协议是当事人为清偿原债务（借贷、买卖、施工等）所寻找的一种债务替代履行方式，但无法改变原基础法律关系，因此在破产程序中，需要按照个案中原债权的基础法律关系分析其优先性。

1.以房抵债协议之破产债权不属于法定优先权范畴

以房抵债的债权人其本意是通过签订商品房买卖合同以督促债务人履行原债务，债权人不是真正的购房者，不符合商品房消费者的身份，不享有优先受偿权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第1、2条的规定，该立法精神出于对以居住类生活消费为目的，并且已交付全部或者大部分房款的商品房消费者的权益予以保护，该消费者购房户的债权优于建设工程价款优先受偿权，进而优于抵押权，优于普通债权。该批复中消费者的含义应为“为生活消费需要购买”商品房的消费者，而以房抵债的债权人并不是基于生存需要购买商品房，不符合法律规定的商品房消费者的定义，故而在破产程序中不具有债权清偿的优先性。

另外，根据民间借贷若干问题的规定第24条第2款的规定，表明以房抵债的债权人只享有就房屋买卖合同的标的物申请拍卖的权利，并没有提到“优先受偿”，故以房抵债协议的债权人并不享有优先受偿权。

（三）破产程序中以房抵债协议之债权的清偿方式

一般情况下，有争议的房产发生竞合时，以房抵债债权人不能对抗担保债权人而直接取得该房屋所有权，以房抵债债权人享有的是对争议房产的债权请求权而非物权请求权，此时应当由担保权人就该房产拍卖、变卖所得之价款优先受偿，而以房抵债债权人只能恢复到原债权债务关系中参与破产财产分配，但这一过程并不禁止以房抵债之债权人支付合理的对价成为处置房屋的买受人取得房屋所有权。此时买受人不可主张与破产债权进行抵销，以免出现个别清偿的情形。在破产程序中存在以房抵债协议之债权与担保债权的标的物为同一房产时，不必然是担保债权优先，而需对原基础法律关系进行判断。针对本文案例展开分析，丙、丁的原债权基础法律关系为建设施工法律关系，若丁在建设工程款优先受偿权的行使期间内向管理人申报债权的，该笔债权享有优先于有财产担保债权的顺位清偿。按照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1、2条的规定，交付了购买商品房的全部或者大部分款项的购房消费者债权优先于建设工程价款债权优先于担保债权的顺序，以房屋变现所得的价款在各个债权人之间公平受偿。

结语

“以房抵债”纷繁复杂，对其效力的认定应结合个案具体情况具体分析，同时兼顾破产法上的特别规定。合法有效的以房抵债合同，应受法律保护。实务操作中，管理人可就具体案件中的以房抵债情形连同管理人的具体处理意见，作为债务人财产管理和处置方案的一项内容，报请债权人会议表决，并最终按法院裁定确认的债务人财产管理和处置方案积极推动问题解决。

作 者 简 介

施琪

专注于上市公司收并购、民商类案件、不良资产等法律领域的研究与服务