文/卢文靖
2018年，北京知识产权法院判决撤销商标审查委员会的决定。这意味着QQ警报声“嘀嗒嘀嗒嘀嗒嘀嗒”可以注册为商标。这对四年前申请的腾讯公司来说无疑是个好消息。
作为语音商标的申请者，腾讯很幸运。从2014年5月1日我国商标法正式将声音纳入可注册商标范围之日起，我国的语音商标合格量就极为有限。在公布的555个申请记录中，只有15个语音商标成功注册，成功率不到十分之一。语音商标到底是什么？为什么注册这么难？想申请注册，该怎么办？这次主攻馆娱乐将解开笼罩在声音商标上空的沉重疑点。
语音商标注册的三个层次
顾名思义，声音商标是由可以区分商品或服务来源的声音组成的商标。品牌传播中独特的声音和独特的模式一样，有助于加深消费者对品牌的认识和记忆，从而提高品牌的价值。声音商标的成分也非常广泛。可以由音乐组成，也可以在音乐中加入自然界、人、动物的声音等。众所周知的苹果麦金托什电脑的启动声、Migo May公司的“狮子号”、诺基亚铃声等都是非常经典的声音商标。
那么，这些看似西式的语音商标如何得到注册呢？
实际上，要想在我国成功注册声音商标，必须通过三个关口。1、必须绝对禁止条款审查。2、审查重要特征；3、同样的近似审查。
具体来说，首先，注册商标不能包含商标法绝对禁止用作商标的声音。例如：与我国或外国国家、军歌、国际歌曲等旋律相同或相似的声音；宗教音乐、恐怖暴力等有不良影响的声音等。
第二，缺乏明显特征，不能登记直接表示指定商品或服务内容、消费大象和其他特征的声音。例如，将钢琴演奏声音用于“乐器”，使用单调、无特征的音调或旋律，使用完整、冗长的歌曲或歌曲，用平时的语调直接唱普通标语或口号等，很难有明显的特征。
最后，如果两个声音商标或声音商标和可见性商标引起相关公众对商品或服务来源的混淆，或者认为两者之间有特定的关联，则被判定为相同或相似的商标，注册也很困难。
从以上三个方面来看，最难的，也是最有争议的部分，这是一个重要的功能审查。突出的特征审查是商标注册的必要要求。因为语音突出和独特才能引起顾客对商品或服务的联想。即使是腾讯这样的巨无霸，也曾在重要性这个关卡前多次碰壁。在第14502514号“男子咳嗽声”商标驳回复审案中，商评委认为，商标指定申请在云计算等服务中商标识别不容易，属于《商标法》第11条第1款(3)项“其他没有明显特征的标志”。另外，相关证据也无法证明使用后显著，因此驳回了注册申请。
但是声音的重要性很难量化。如果不能客观回答“商标申请的重要性达到什么高度才能得到批准”的问题，腾讯QQ提音案奖评委和北地法院的理解可能会有所不同。那么，应该如何判断重要性呢？也许我们能从QQ信号音事件中窥见一丝线索。
QQ警报声事件重要判断思路的澄清
在做出明显的特征判断之前，我们首先要明确商标法的两个概念：“固有重要性”和“获得重要性”。
《商标法》第11条：下列标志不得注册为商标。
(一)只有该商品的通用名称、图形和型号；
(2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量和其他特征。
(c)缺乏其他重要特征。
前款所列标志使用后获得明显特征，易于识别，可以注册为商标。
简单来说，第一次引起顾客对商品或服务的联想，形成了条件反射的商标，内在重要性较强。在《商标法》第11条第1款规定的情况下，被认为缺乏"固有重要性"，原则上不能登记。但是，如果这些标志能长期使用，起到区分商品或服务来源的作用，就可以认为它们具有可以注册为商标的“重要性获取”。
让我们回到QQ提音案的判决，比较一下腾讯QQ提音案的上评委和北地法院的观点。
商标评审委员会驳回再审决定书，判断如下。
1.作为非传统商标，语音商标必须使用才能获得重要性，而原告提供的证据只是QQ软件具有较高知名度的证据，并不能证明争议商标突出。
2.起诉商标的“tick tick tick”只是一种急促单调的重复音，比较简单，缺乏商标应有的重要性。
北京知识产权法院认为：
1.整个争议商标在听觉感觉上形成了较为清晰、连续、短暂的效果，具有一定的效果
节奏、音效，且并非生活中所常见，因此，其并不属于被诉决定所认定的声音整体较为简单的情形。2、经过对原告证据的审查可以认定，诉争商标已经由原告进行了长期、大量的使用，该声音整体上在其指定使用的服务项目上能够起到标识服务来源的功能。之所以未按照传统可视性商标的显著性判断顺序来进行，是因为实践中本身具有显著性的声音在认知上较难达成共识，在技术上也难以判断。比如不同于商标评审委员会的意见，本案中北京知产法院通过分析QQ提示音商标的节奏、音效，认定其不属于较为简单的情形，这恰恰说明声音商标的显著性是一个需要个案判断的问题，很难有放之四海皆准的标尺。
因此，声音商标固有显著性的认定标准，还有待更多的授权确权实践来形成共识。尽管如此，为了避免被认定为“过于简单而缺乏显著性”，我们可以总结出以下两点判断原则：
第一，仅包含单一元素的简单声音商标，认定显著性的标准更高。
之所以对这类声音商标审查更为严格，根本原因在于限制商标权利，维护公共利益。以三星株式会社水流声（申请号14502509）为例，如果该商标成功注册，理论上权利人对该声音元素享有保护。后续其他商家在相同或近似服务中应用该流水声进行商业宣传，即使有歌词伴音，未经授权使用该声音元素也构成商标侵权。
第二，同行业经营者必需的标识，不应为某一个商标申请人所独占。
例如，1994年2月1日，美国著名摩托车品牌哈雷戴维森（Harley-Davidson）提交了一份商标注册申请，意欲将其摩托车引擎声音注册在第12类运输工具之下。此举被认为是企图不适当地扩大商标权的范围，因为该声音不可避免地由V型双缸（V-twin cylinder）引擎产生，因此，让哈雷戴维森垄断这种声音将会阻止竞争者使用该装置。
上述标识在我国也属于显著性排除条款所明确规定的情形，它们被排除的原因就在于此类标识为同行业经营者所必需，因此相关公众也就不能通过该标识来区分不同的产品或服务提供者。
声音商标的获得显著性，如何证明？
根据2016年12月颁布的《商标审查及审理标准》，“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。”
从腾讯QQ提示音案判决来看，北知法院对诉争商标通过使用获得显著性做出了详细论述。具体体现为以下三点：
第一，使用时间上，长期使用；
第二，使用程度上，大量使用；
第三，使用范围上，诉争商标可注册的服务项目范围应当与诉争商标本身的知名度、影响力相适应，该声音整体上在其指定使用的服务项目上能够起到标识服务来源的功能。
因此，一旦声音商标申请受到显著性方面的质疑，申请人可以考虑按照以上思路，通过使用时间、使用程度及使用范围进行说明。除此之外，在使用方式上，除了像腾讯公司一样在提供商品或服务的过程中使用，还可以包括在广告宣传中使用。
回顾案件可以发现，腾讯案中商评委的驳回意见尽管较为绝对，但也代表了部分社会公众的认知。因此在固有显著性判断无法摆脱主观性因素的前提下，申请人若能提供长期使用过该声音的证据，一定程度上便可以提高核准注册的几率。同时，这也为企业进行商标培育提出了更高的要求——不能过分关注形式上的权利争取，要注重商标的实际使用，使声音商标更好地发挥其应有的制度价值。
总体而言，声音商标纠纷目前仍集中在授权确权领域，随着申请量的不断增加，未来可能还会存在于侵权领域，这些问题的解决和规则的设立都不是一朝一夕可以完成的，而是需要通过大量基础理论研究、司法实践总结和国际经验借鉴来加以完善。在这个意义上，腾讯QQ提示音案作为首例声音商标申请驳回复审行政纠纷案，是争议的圆满结束，也是声音商标保护征程新的开始。
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