同济大学法学院一栋钱

《法律、自由与道德》，[英文]h . l . a . HART，翻译一栋钱，商务印书馆，2021年11月出版，第128页，32.00韩元

政治哲学家哈特

在热爱工作的布莱恩莱特(Brian Leiter)组织的“战后”英语世界哲学家排行榜中，高牛津法理讲座席教授H.L.A .哈特在法律哲学家名单中独占鳌头，前十名中有一半是他的亲烈和在战弟子。在政治哲学家名单中，他也名列前十。

与德沃金、拉兹等将理论触角延伸到政治哲学、伦理学的后辈学者不同，哈特是比较纯粹的法律哲学家，一生出版的十几部作品的名字几乎带有“法”。从某种意义上说，他也是最好的政治哲学家吗？

h.l.a .哈特(1907-1992)

熟悉哈特著作的读者将立即提出两篇文章的依据。一个是哈特最重要的作品《法律的概念》(The Concept of Law)序言，其中提到这本书也适合对政治哲学感兴趣的读者。其中道理很简单。处理法律的概念需要哈特在国家、权威等相关概念上做出相当大的努力，这也是政治哲学的核心概念。另一个重要文本是评论文章《罗尔斯论自由及其优先性》(Rawls on Liberty and Its Priority)。在《正义论》号沿海这样的批评文献中，罗尔斯认为最重要的是老朋友哈特的这篇文章，《正义论》初版指出了最严重的问题。

这两种政治哲学的成果足以使大多数学者一辈子不后悔，但不足以让哈特进入政治哲学家的前十名。哈特在政治哲学领域最重要的作品其实是小册子《法律、自由与道德》 (Law，Liberty and Morality，1963)。

《法律、自由与道德》初版

这个评价会让很多人感到奇怪或荒谬。因为乍一看，这显然是本法学著作，涉及到非常具体的刑法哲学问题。但是我认为这种理解会把它读得很小。在法律哲学内部，《法律、自由与道德》集中展示了哈特法哲学的规范性部分，与致力于解释性研究的《法律的概念》一起构建了哈特法哲学理论的完整结构。其理论贡献不仅限于刑法哲学。从外部来看，这本书讲述了《国家权力的正当使用范围》这一非常纯粹而重要的政治哲学问题，背后隐藏着哈特对自由社会的系统构想。说它是一部政治哲学著作，的确是夸张的，但它无疑具有明显而深刻的政治哲学意义。从理论和实践两个层面，这本书深刻参与了上世纪后期以来围绕国家中立性和生活方式多样性展开的政法思想、政法秩序变化(主要是20世纪60年代英国的法律自由化运动)。但是这本书仍然有重要的意义。我们仍然生活在“漫长的60年代”。而且，可以说有提倡工。哈特的公共影响最大的作品。

百年论战

《法律、自由与道德》哈特1962年在斯坦福大学做过三次讲座。原告在加州海滨没日没夜地赶走，但绝不是匆忙的半成品。哈特的相关事故在很长一段时间里只缺少适当的时机，暴露了系统，这次演讲来得正是时候。(见：[英文]尼古拉莱西《哈特的一生：噩梦与美梦》，《景洪与翻译》，法律出版社，2006年，314-319。

以及他以前写的两篇文章《不道德与叛国罪》(IMMORALITY and TREASON，1959)、《使用刑法与滥用刑法》(THE USE AND ABUSE OF THE CRIMINAL LAW争论的导火线是1957年发表的《沃尔芬登报告》 (Wolfenden report，即the report of the departmental Committee on homosexual offences)，该报告指出，对于成年人私下自发进行的同性恋行为，这是因为社会主流道德不承认这些行为，所以不能处罚。

《沃尔芬登报告》最重要的批评者是德富林勋爵（Lord Devlin），他的相关演讲和文章后来收录在《道德的法律强制》（The Enforcement of Morals, 1965）一书中。在学术史上，哈特与德富林围绕道德的法律强制问题展开的争论被称为“哈特-德富林之争”。这场论战早已写入教科书，成了相关讨论无法绕开的当代起点。

除了德富林，此书另一个批判对象是维多利亚时代的法官和刑法史学家詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）。他在书中戏份几乎和德富林一样多，且我们很容易看到，在哈特眼里，他比德富林要难对付得多。但这一点常常被有意无意地忽视了，大多数二手文献都把这本书的内容概括为哈特对德富林的批判。

德富林与斯蒂芬都认为可以通过法律强制实施道德，这种主张就是《法律、自由与道德》的批判对象，哈特将其命名为“法律道德主义”。

哈特首先澄清了围绕法律道德主义展开的究竟是何种性质的争论。他指出，我们可以从道德的角度，对社会中流行的道德观念、实际存在的风俗制度进行批判；刑罚本身是一种恶，只有当刑罚带来的好处能抵消刑罚之恶时，它才算合理，因此通过法律强制实施道德需要被严肃地证成，而不能不加思考地接受。从这两个通情达理之人必然会接受的前提出发，哈特将他与德富林等人争辩的问题定位为道德证成问题：“道德的法律强制是否得到了道德证成？”（H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Stanford University Press, 1963, p.18，以下仅标页码）需要注意的是，这句话里的两个“道德”含义不同，第一个指实在道德，第二个是批判性道德。

实在道德和批判性道德是十九世纪的功利主义者常用的术语，大致对应现在所说的描述性道德和规范性道德。所谓实在道德，就是实际流行于特定社会中的道德观念。实在道德是一种社会事实，可以成为社会科学的研究对象。批判性道德则是用来批判包括实在道德在内的、现实存在的社会风俗制度的一般性道德原则，它是道德哲学或者说伦理学的研究对象。借助这两个术语，哈特指出，此书要处理的就是能否用法律强制实施实在道德这样一个批判性道德问题（p.20）。用大白话说就是，有没有道德上站得住脚的理由，可以证明“用法律强制实施社会中实际存在的主流道德”是正当合理的。

除了实在道德和批判性道德，哈特还从其他角度对道德作过分类，比如个人道德和社会道德、底线道德与道德理想（参见H. L. A. Hart, The Concept of Law, 3th, Oxford University Press, 2012, c，不过在该章，哈特一直没能清晰锁定自己的分析对象，时而谈一般意义上的道德，时而谈社会道德，但从实际论述来看，他谈的基本都是实在的社会底线道德，这种混乱也导致哈特对前述三组分类的表述不够清晰利落）。在本书中，哈特仅对实在道德和批判性道德作了浓墨重彩的区分，但我们需要注意，他自始至终都将自己的论述范围限定在社会道德上，还常常将道德用作社会道德，特别是性道德的同义词。吹毛求疵的读者也许会批评哈特写作不严谨，但在当时的论战语境中，这一切都是明明白白的背景知识，不需要专门澄清。

顺便提句，实在道德和批判性道德这一区分谈不上多冷僻深刻，但却杀伤力巨大。国内一些学者虽然不以道德哲学、政治哲学为专业，但非常关心道德-政治问题，试图借助韦伯、涂尔干、施特劳斯等人的研究把握现代社会人心秩序的变迁，或者力图通过诠释礼学等思想资源，从中国传统中找到应对现代性危机的途径。由此而来的问题是，我们如何能够从对文本、民风、制度的描述性研究中得出批判性、证成性主张？相关研究者是不是有意无意地预设了一系列规范性前提？这些前提能否得到证成？一旦直面这些问题，我们便会看到，思想史、社会学、人类学研究终归无法取代哲学的规范性论证。

哈特著《法律的概念》初版本

言归正传。哈特对德富林等人的批评敏锐犀利，不时让人有拨云见日之感，但总体而言，这本书有些细碎凌乱，主线被淹没在了旁枝杂杈之中。原因在于，作为一部论战作品，哈特没有完全以我为主展开论述，而是花了大量笔墨细致检讨德富林等人的各种主张。同时，论战对手的水平也限制了哈特的发挥。德富林——用菲尼斯（John Finnis）的刻薄话说——是个没什么哲学修养的法律人；斯蒂芬也好不到哪里去。

鉴于哈特已经认识到德富林的观点其实和涂尔干、帕森斯等人的相关学说极为相似，从学术角度而言，和这些社会理论家进行对话也许会是更好的选择。哈特也确实在1967年发表的文章《社会团结与道德的法律强制》（Social Solidarity and the Enforcement of Morality）中开启了这一对话。他绕开以文风感人著称的帕森斯，分析了涂尔干《社会分工论》中的相关主张。该文基本延续了此书的分析，但论述更为精炼。

当然如果可以穿越时空，那么哈特最合适的对话者要数菲尼斯，后者是他的得意门生，但学术、政治立场和他针锋相对。菲尼斯在哈特去世后写了一篇文章（《作为政治哲学家的哈特》[Hart as a Political Philosopher]，附于拙译《法律、自由与道德》），站在保守主义立场对哈特乃至整个牛津政治哲学作了深刻批判。哈特自然无法亲自回应菲尼斯了，但我们完全可以针对菲尼斯的批判，构想出一种哈特式的回应。事实上，哈特自己也以这种方式参与进了相关理论的迭代发展：斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）的作品《自由·平等·博爱》（Liberty, Equality, Fraternity, 1873）以密尔为靶子，副标题就是“一位法学家对约翰·密尔的批判”，哈特则在将近一百年后对斯蒂芬的批评作了一种密尔式回应。

也因此，许多读者会把《法律、自由与道德》视为密尔《论自由》的分析性阐发和具体化应用。哈特确实针对二十世纪中叶的新形势重申了密尔著名的伤害原则：“只有意在阻止对他人的伤害时，以违背文明共同体中任何成员之意志的方式运用权力才算是正当的。”（p.4）但他绝不只是简单重复密尔的观点来批判他人。相反，他对密尔本人也作了重要批评，认为密尔对普通人的品质过分乐观了。他写道，密尔笔下的正常人“像是这样一个中年人：欲望相对稳定，不易人为地被外在影响刺激；知道自己想要什么，什么能使他满意或幸福；追求力所能及范围内的事物”（p.33）。因此虽然都反对法律道德主义，但哈特一定程度上认可家长主义，并认为密尔对家长主义的极端恐惧有时显得很荒谬。

哈特对法律道德主义的批判

前文提到，《法律、自由与道德》并不是那种明快晓畅的大家小书。也许身在历史现场，细致品读哈特对德富林等人丝丝入扣、刀刀见血的批评会让人大呼过瘾，但当下的读者大概更希望撇开那些时事性、论战性细节，专心研读其中的干货。下面我将舍去枝蔓，梳理哈特对法律道德主义的批评。我们将会看到，哈特这本论点繁密的小书其实有一条环环相扣、层层递进的论证主线贯穿其中。

（一）使用例子与滥用例子

许多人喜欢引用例子来证明自己的观点确有道理，斯蒂芬、德富林也不例外。他们列举了大量对一般所谓的不道德行为（如同性恋、卖淫等）本身施加刑罚的法律。这种做法的问题在于，“事实如何”与“应该如何”是两码事，事实上有许多人在杀人放火并不能证明杀人放火是正确的。但哈特比较宽厚，认为斯蒂芬与德富林在举例论证时并没有陷入从“是什么”推出“应当怎么样”的推理缪误，相反，他们只是在援引一条无害的保守主义原理：“普遍存在且确立已久的风俗制度很可能拥有理性主义哲学家不大容易发现的优点。”（p.29）据此，如果这类例子确实大量存在，那么我们就有理由猜测用法律强制实施道德是合理的。

虽然认可这种论证方式，但哈特认为德富林等人是在滥用例子，因为他们列举的各种法律并非是在强制实施道德。通过区分法律家长主义和法律道德主义、对刑罚实践的证成和对刑罚尺度的证成，以及私下的不道德行为和公开的下流行径，哈特非常细致地驳斥了对各类例子的道德主义解读。

哈特的反驳不算很有说服力。他自己也承认，到底该作何种解读尚有讨论余地（p.48）。不过围绕例子展开的交锋本就不算很重要，因为说到底，“稳定、长期存在的事物大概率有些道理”只是一句正确的废话。重要的是把背后的道理具体讲出来，并分析其是否可靠；泛泛猜测它大概有些道理只是严肃论证的起点而非终点。因此真正关键的问题是，德富林和斯蒂芬究竟给出了哪些理据，来证成道德的法律强制？这些理据是否站得住脚？

（二）温和命题与极端命题

为了检讨德富林与斯蒂芬给出的理据，哈特区分了温和命题与极端命题，认为“德富林勋爵的文章大部分时候是在主张温和命题，斯蒂芬主张的则是极端命题”（p.48）。

温和命题主张，实在道德是社会的纽带，没有它，社会就会走向崩溃——这就是哈特为德富林总结的“社会崩溃命题”。据此，之所以要用法律手段强制实施道德，是因为社会道德拥有极为重要的工具性价值：维护社会的存在。与之相对，极端命题并不关心实在道德的工具性价值，而是主张，“即便不道德行为没有直接伤害任何人，或通过动摇社会的道德纽带间接伤害任何人，强制实施道德也被认为是有价值的”（p.49）。极端命题内部有各种版本，某些版本相对合理，认为道德的法律强制只是手段，目的在于维护道德本身；另一些版本则主张，道德的法律强制本身就有价值。

哈特指出，温和命题的主要问题在于缺乏经验证据来证明，不用法律强制维护实在道德，社会就会分崩离析。事实上，德富林几乎没有提供任何历史材料来证明自己的主张（p.50）。但正如不少学者指出的，哈特本人也没有给出任何经验证据来证明相反的主张——他到底是个牛津哲学家！——因此似乎是以五十步笑百步。他大概认为，点出社会崩溃命题需要哪些经验证据支持就可以宣判这一命题死刑了，因为据他说，我们很容易找到反证，且没有哪个重要的历史学家支持德富林那种说法。

德富林有时通过诉诸一种奇特的社会定义来维护自己的论点：社会与其道德相等同，因此社会道德的变化等于社会的解体。按这种说法，社会道德的变化与社会崩溃之间不再是一种经验关系，相反，它们在概念层面必然相关。只要接受这种社会定义，那么社会道德变化必然会使社会解体——说白了这只是伪装成经验命题的同义反复。但哈特认为这个定义非常荒谬，“它意味着我们将无法说‘特定社会的道德改变了’，它会迫使我们转而说，一个社会消失了，另一个社会取代了它”（）。

话说回来，即便社会道德变化确实会导致社会瓦解，我们也不能径直得出结论说，可以用法律强制实施社会道德。哈特早已指出，“关于社会是否有正当理由采取措施来维续自身，必须视如下两点而定：这是一个什么样的社会，将被采取的是何种措施”（p.19）。太过邪恶的社会毁灭了反而是件好事；即便因为某些奇怪的原因不折磨一个无辜的婴儿就会导致某个良善社会解体，我们也很难斩钉截铁地说为了维护社会可以折磨这个婴儿。事实上，德富林这种将道德作为维护社会的工具来辩护的做法是颇为怪异的。传统观点正好与之相反，且显然更有说服力：社会是手段，道德才是目的，社会存在的价值在于让人有机会过上有德性的生活。

下面来说极端命题。

斯蒂芬并没有给出明确的理据来为极端命题辩护，他只是一直强调，对罪犯的厌恶、憎恨和报复欲是正当合理的，甚至说这是健康的表现。哈特据此作出如下解读：“斯蒂芬的正面论据依赖于一种形式上简单并且其实挺粗拙的报应理论：对罪犯的惩罚之所以得到证成，是因为‘厌恶感和报复欲是人性的重要构成部分，在此类案件中，这些感受应当以正规的公共合法方式得到释放’。”（p.61）斯蒂芬的报应理论简单而不简约，它与“刑罚作为道德谴责”这一观念纠缠在了一起。按斯蒂芬的相关论述，“刑罚的功能与其说是报应，不如说是谴责；与其说是满足厌恶感或报复欲，不如说是严肃地表达对犯罪者的道德谴责，并对被他侵犯的道德作出‘肯定’”（p.63）。

哈特逐一批判了“刑罚作为报应”和“刑罚作为道德谴责”这两个说法。

关于“刑罚作为报应”，虽然非常尊重常情常理，但总体上哈特并不认同这一理论。他在《刑法的道德性》（The Morality of the Criminal Law）等著作中对此作了系统讨论，主张刑罚的正当目的是预防犯罪而非进行报复。但在此书中，哈特并未直接批判报应理论，且承认这一理论很有感染力。他的批评聚焦于更具体的层面。

哈特著《刑法的道德性》

哈特首先指出，报应理论的吸引力依赖于存在犯罪人和受害者这一事实：我们无法接受受害人受苦受难，犯罪人却日子越过越好，因此想要报复犯罪人，无论这么做是否会带来有益的结果。问题在于，有些行为虽然违反道德，却并未伤害任何人，许多违反性道德的行为便是如此。因此在道德的法律强制问题上，报应理论的说服力是有限的。

其次，斯蒂芬的有些说法可能在维多利亚时代的英国没问题，但已不适用于当下。因为他在论述所谓“健康的报复欲”时，预设了一个道德观念高度同质化的社会，其中存在占据压倒性多数的、想要释放厌恶感和报复欲的道德多数群体。而现如今，“……可能有许多可相互容忍的道德观念，即便存在某种实践和信念同质性，人们也未必会带着厌恶或憎恨看待冒犯者，他可能被当成笑话鄙视，或成为怜悯的对象”（p.63）。

至于“刑罚作为道德谴责”，哈特指出，将施加刑罚看作表达道德谴责的最佳方式是很奇怪的，会让人联想到用活人献祭的方式来表达宗教热忱。“我们并不清楚，如果真的需要作出谴责，为什么郑重其事地公开表达反对不是表达道德谴责最‘恰当’或最‘严肃’的方式？”（p.66）

哈特猜测，斯蒂芬等人的真实意思是，这是一种“能向罪犯和其他人有效灌输对被违反的道德规范的尊敬或强化这种尊敬的手段”（p.66）。按这种解读，有内在价值的就不再是道德的法律强制本身，相反，它只是维护社会道德的手段。于是问题变成了：法律强制真的能维护社会道德吗？哈特认为答案是否定的，因为只有自愿行为才会有道德价值，人们出于对法律惩罚的恐惧而服从道德绝不意味着他们在道德地行为，“强迫人道德”是自相矛盾的做法。哈特甚至完全否认法律强制可以成为道德教育的手段，这一判断多少有些立场先行。以我浅见，道德教育显然离不开包括法律惩罚在内的各种强制手段，法庭一直都是公民道德教育的重要课堂。

哈特指出，真正使社会道德消解的是自由的批判性讨论，比如列举人类学证据展现性风俗的多样性，援引社会学研究证明非主流性行为的无害性，从而使人们超越对相关行为近乎本能的厌恶，改变习传偏见。斯蒂芬也认识到了这一点，“他非常诚实地说道，自己原则上并不反对这种做法（即禁止自由讨论），但也知道在他写作的年代，推行这种做法已经不现实了”（p.69）。

进一步的也是更重要的问题是，使社会道德一成不变是否真的有价值？这种价值是否足以抵消其代价，即法律强制给人带来的痛苦？

哈特承认维续社会道德有一定的意义，因为首先，几乎所有社会道德多多少少都会维护生命、自由等普遍价值；其次，不偏不倚、自律自控等优良品性是在遵守社会道德的过程中习得的。哈特批评的仅仅是道德保守主义——“社会道德的任何既有规则无论具体内容为何，其以免于改变的方式得到维续就是有价值的，这也证成了相应的法律强制”（p.72）。哈特指出，我们显然不会认为社会道德拥有神令或自然法曾经拥有的那种地位，因此不会相信值得付出巨大代价来保障社会道德一成不变。

哈特最后还专门谈了道德民粹主义，斯蒂芬的某些说法隐约带有其痕迹。道德民粹主义主张，多数人有道德权利来指示所有人应该如何生活，因此只要人民群众呼吁用法律强制实施道德，这种做法就是合理的。哈特认为这是对民主的误解，他的精彩论述值得大段引用：

（这一误解）最关键的一个错误是没能区分“政治权力最好被授予多数人”这一可接受的原则和“多数人以这一权力所做之事不能被批判且永远不能被限制”这一不可接受的原则。如果某人不接受第一个原则，他就不算支持民主，但没有哪个支持民主的人需要接受第二个原则。密尔和其他许多人都将民主乃最佳——或者说害处最少的——统治形式这一信念与这样一种强烈的确信结合了起来：哪怕是民主政府，也有很多事情是不能做的。这两种观点的结合意义重大，因为虽然支持民主的人确信民主胜过其他统治形式，但不必相信它是完美、绝对可靠或绝不能被限制的。（p.79）

令人沮丧的胜利？

在莱西（Nicola Lacey）那本引发巨大争议的哈特传记出版之后，哈特的同性恋（准确讲应该是双性恋）身份大白于天下，于是难免会有人怀疑哈特写作此书的真诚性。但我们不能仅仅因为书里的主张与哈特私下持有的立场相符，而陷入粗鄙的诛心之论，判定此书只是哈特不真诚的自我辩解。同性恋经历使哈特对相关法律给人带来的痛苦有了深刻的体会，他之所以关心这些问题无疑与亲身经历有关。但关心这一问题的初始动机与他所给出的具体论证完全是两码事。要想驳倒哈特，关键得看能否针对他的论证作出反驳，而非止步于揭发他的同性恋身份。

妮古拉·莱西著《哈特的一生：噩梦与美梦》

在“哈特-德富林之争”中，哈特取得了毫无疑问的胜利，哪怕是支持德富林立场的学者也承认这一点。德富林的相关论述确实比较粗陋，他虽然把握到了一些重要的直觉，但没有能力想清说透。当哈特区分实在道德与批判性道德，并将问题准确界定为“道德的法律强制是否得到了道德证成”时，德富林便输定了：他被带入了陌生的哲学战场。

在这片战场上，真正重要的问题是，有没有站得住脚的道德理由，能够为强制实施客观上正确的道德——而非只是实在道德——提供辩护？哈特此书满足于和德富林等人的朴素观点进行交锋，并未处理这个更重要的问题（我们勉强可以从《法律的概念》第九章第三节中窥见哈特在此问题上的一些看法），因此不少学者认为哈特的胜利含金量其实没那么高。

但事情总要一件件做，我们得先打扫干净屋子再请客，哈特就是这样一位扫地神僧。他勘定了道德的法律强制这一问题的哲学地貌，使后世学者可以直奔主题，不必再去和一些肤浅混乱的观点纠缠。因此虽然留下了一些遗憾，但《法律、自由与道德》仍是当之无愧的第一流作品。

责任编辑：丁雄飞

校对：丁晓