某公司以某劳动者“屡次旷工以及严重违反公司规章制度”为由解除劳动合同，引发纠纷。劳动者认为，公司从未签订书面劳动合同，也从未告知相关规章制度，公司的做法属违法辞退，提起了仲裁维权。

案件经审理，裁判机关认为，公司未签订劳动合同，应当支付二倍工资，公司无证据证明存在旷工事实，且双方未签订劳动合同，公司没有证据证明其公司规章制度为劳动者知悉，因此公司以员工严重违反规章制度为据解除劳动合同缺乏事实及法律依据。

一、基本事实

2015年5月1日，劳动者Z某入职G公司从事“场务”工作，主要负责检查入场货柜是否完好、查看货柜是否符合装载货物的条件以及是否准许货柜进入货场装货，但G公司一直未与Z某签订书面劳动合同。

2015年6月25日，G公司认为Z某存在工作失误，对Z某进行了处罚，并计入员工表现报告。

2015年11月7日，G公司再次认为Z某存在工作失误，但这次Z某不认可——G公司认为Z某让“湿柜”进场属于失误，但是Z某有微信记录显示，相关车辆入场时Z某已经发现湿柜的情形，征得G公司同意后，才将湿柜入场。

2015年11月9日，G公司以Z某屡次旷工以及严重违反规章制度为由解除劳动合同。

Z某认为自己是被违法辞退，提起了仲裁，诉求公司支付未签订劳动合同的二倍工资，以及违法解除劳动合同的赔偿金。

仲裁中，G公司提起反仲裁，诉求Z某退回多发的基本工资及加班工资，同时还要赔偿G公司经济损失。

案件经审理，仲裁认定劳动者胜诉，公司败诉——公司要向劳动者支付“没签订劳动合同的二倍工资”和“违法解除劳动合同的赔偿金”，并驳回了公司的全部反仲裁请求。

公司不服，提起了一审，但一审判决维持了仲裁裁决。

二、裁判结果及理由

（一）仲裁

申请人：Z某

被申请人：G公司（注：G公司在仲裁阶段申请了“反仲裁”）

Z某的仲裁请求：

(1)G公司向Z某支付未签订劳动合同的双倍工资差额22149.5元；

(2)G公司向Z某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金8698元。

G公司的反仲裁请求：

(1)Z某向G公司退回2015年7月至9月份多发的基本工资及加班工资4247元；

(2) Z某向G公司赔偿经济损失52700元。

仲裁裁决：

1.G公司向Z某支付2015年6月1日至2015年11月9日未签订劳动合同的二倍工资21615.94元；

2.G公司向Z某支付违法解除劳动合同的赔偿金7734元；

3.驳回G公司的全部仲裁请求。

（二）一审

G公司不服冲裁裁决，提起了一审起诉。

原告：G公司

被告：Z某

原告G公司的诉讼请求：

1.原告不予支付2015年6月1日至2015年11月9日未签订劳动合同的二倍工资21615.94元，

2.原告不予支付解除劳动合同的赔偿金7734元，

3.被告赔偿原告经济损失52700元，

4.由被告承担本案诉讼费。

（注：G公司一审诉求本来还包括“Z某向G公司退回2015年7月至9月份多发的基本工资及加班工资4247元”，但G公司在一审审理过程中主动撤回了该诉求。）

一审判决：

一、原告G公司于本判决生效之日起十日内向被告Z某支付未签订劳动合同的二倍工资人民币21615.94元；

二、原告G公司于本判决生效之日起十日内向被告Z某支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币7734元；

三、被告Z某无须向原告G公司退回2015年7至9月份的基本工资及加班工资人民币4247元；

四、驳回原告G公司的其他诉讼请求。

一审判决理由：

双方争议事项如下：

一、关于未依法签订劳动合同二倍工资的争议。双方未签订劳动合同的事实清楚，原告依法应当支付被告2015年6月1日至11月9日未签订劳动合同的二倍工资21615.94元。

二、关于解除劳动合同的争议。原告主张其以被告屡次旷工以及严重违反了公司规章制度为由解除劳动合同。

首先，原告提交的被告考勤记录情况显示，被告每月至少工作25天，每月正常工作日加班4小时，休息日上班时加班12小时，已远超于法定工作时间及加班时间，且原告无其他证据证实被告存在旷工的事实，因此原告主张被告屡次旷工缺乏事实根据；

其次，双方未签订劳动合同，原告没有证据证实其公司规章制度为被告所知悉，因此原告以被告严重违反规章制度为据解除劳动合同缺乏依据；

最后，关于原告主张的被告两次工作失误造成其公司经济损失的问题，本院认为，对于2015年6月25日的工作失误，原告已经对被告进行了处罚并将该工作失误的具体情形载入员工表现报告中，该工作失误不能成为原告2015年11月辞退被告的理由；对于2015年11月7日的工作失误，被告并未确认，且被告主张涉案车辆入场时被告已经发现湿柜的情形，被告系征得原告同意后才将湿柜入场，并提交聊天记录予以佐证，原告在庭审中也确认聊天记录中的唐X系其员工，而原告提交的《辞退通知书》中没有将2015年11月7日发生的上述情况予以记载，可见，原告并无充分证据证实被告存在工作失误、因湿柜造成赔偿客户损失的责任在于被告，因此，原告以此为由辞退被告亦无事实和法律依据。

综上，本院认为，原告解除劳动合同的理由不成立，应当依法支付被告违法解除劳动合同的赔偿金7734元（3867*2）。

三、关于原告请求被告赔偿原告经济损失52700元的主张，结合前述认定的事实，不予支持。

三、简要分析

1.劳动者严重违反规章制度的，用人单位确实可解除劳动合同，但前提是“规章制度本身必须合法，并且为劳动者知悉”，否则将构成违法辞退。

（1）劳动者严重违反规章制度的法律依据

根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

该规定为“劳动者存在过错，用人单位可以单方解除劳动合同”的情形，但是，该规定的适用前提，是“规章制度必须是合法的”，而这个合法性，主要是指规章制度是根据民主程序制定，内容不明显违法，而且在制定后已经向劳动者进行了送达。

（2）规章制度必须根据民主程序指定，以及制定后必须向劳动者送达的法律依据

《劳动合同法》第四条其实规定得非常清楚，法条原文如下：

“第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

回到本案，用人单位用于辞退员工的规章制度，属于“劳动纪律”一类的直接涉及劳动者切身利益的规章制度。因此，在制定这类规章制度时，用人单位应当经职代会或全体职工讨论，听取职工代表的意见，才符合法律规定的“民主程序”。司法实践中，一般认为规章制度的最终决定权由公司确定，但公司不能跳过“征求职代会或职工代表意见”这一环节，否则将被视为不符合民主程序，规章制度无效。或者说，公司应当向裁判机关提交规章制度制定时，曾经召开职代会，或者征求职工代表意见的相关证据。

此外，从公平角度，规章制度在正式实施前，还要依法送达劳动者，让劳动者知悉规章制度的规定，之后才可以对劳动者产生法律效力，而不能先对劳动者进行考核，之后才告知规章制度的内容，更不能将规章制度藏起来秘而不宣。或者说，从举证责任的角度，如果公司不能证明已经告诉劳动者相关规章制度，相关规章制度是不能对劳动者产生法律效力的。

2.关于没签劳动合同的二倍工资差额

（注：由于劳动法存在“地域性”，本项分析仅适用于广东地区。）

根据法律的相关规定， “未签订书面劳动合同的二倍工资”的诉求，受1年仲裁时效的限制，而且该仲裁时效为“普通时效”，即，应当从知道或应当知道之日起计算，而不是从离职之后才开始计算。

广东地区的司法实践认为，“未签订书面劳动合同的二倍工资”的仲裁时效是按月计算，对超过1年的二倍工资差额不予支持。

另外根据广东地区的相关规定，裁判机关的计算方法是“用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按天计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”（注：该规定系指已于2021年1月1日被废止的粤高法[2012]284号《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，但在新的相关规定出台前，目前检索到的广东地区的判例依旧参照该规定作出裁判）。

这种做法听起来比较抽象，但我们可以通过判例进行理解：

广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2021）粤03民终18892号

关于未签劳动合同二倍工资是否超过诉讼时效。劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间为一年。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持，上诉人该项上诉理由，本院予以采纳。被上诉人于2020年6月23日提起仲裁，即2019年6月23日之前的二倍工资差额的仲裁请求均已超过一年的仲裁时效，经核算2019年6月23日至2020年4月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额为102752.25元。

3.关于用人单位反仲裁的“经济损失”

劳动者在申请劳动仲裁的过程中，有时会遇到被用人单位反仲裁的情况，常见的反仲裁诉求为“赔偿经济损失xxxx元”。

首先，根据“谁主张，谁举证”的原则，用人单位需要证明劳动者造成了经济损失，且需要证明劳动者对该经济损失存在过错的情况。否则，裁判机关将会驳回用人单位的诉求。本案用人单位主张劳动者旷工，但却无法证明旷工事实。用人单位主张劳动者存在两次过错，但其中一个过错已经处罚过了，而另一个过错却被聊天记录证明其实是用人单位自己的过错，因此裁判机关认为用人单位不能证明劳动者存在过错，因此驳回了用人单位的要求赔偿经济损失的诉求。

其次，假设用人单位证明了劳动者造成了经济损失，且证明了劳动者存在过错，根据相关判例，主要分以下两种情况：

第一种，由于劳动关系中存在天然的不平等，一般裁判机关认为，如果仅仅是“一般过失、一般过错”，这类损失属于用人单位经营过程中的正常风险，用人单位不能将经营风险转嫁给劳动者，因此裁判机关通常不会认定劳动者承担全部的经济损失，而可能只会酌情支持一部分的经济损失，比如20%，或30%，或50%不等。

第二种，假设劳动者存在“严重过失、严重过错”，甚至存在明显的故意，此时裁判机关会认定劳动者需要赔偿损失，且赔偿的比例可能比较高，甚至接近完全赔偿。

相关判例：

广东省深圳市南山区人民法院一审民事判决书，案号(2020)粤0305民初24845、24846号：（注：该案原告为用人单位，被告为劳动者。）

六、拒不交出项目代码而重新开发的经济损失

原告主张，由于被告拒不交出其在职期间开发的项目代码，导致该项目无法运营，原告已重新安排人手开发其项目代码，故给原告造成了经济损失。本院认为，截至庭审之时被告仍未向原告交付代码，确给原告造成了损失，但原告对于其主张的损失金额未提交充分的证据，本院酌定被告向原告赔偿经济损失2万元。

4.关于仲裁阶段的“反仲裁”和一审阶段的“反诉”

劳动纠纷实行仲裁前置，因此在发生劳动纠纷时，双方均需要先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以继续起诉到一审。（注：如果是劳动仲裁裁决为“终局裁决”，则劳动者一方可以继续起诉到一审，但用人单位一方不可以继续起诉到一审，只能向当地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决——撤销仲裁裁决的法定理由较少，且难度相对会高一些。）

在劳动仲裁阶段，一方申请了仲裁的，另一方可以申请反仲裁。比如，在本案当中，劳动者申请仲裁，诉求公司支付二倍工资、赔偿金等；公司被仲裁后，认为劳动者也造成了公司损失，于是公司在仲裁阶段提起了反仲裁，诉求员工退回部分工资，以及赔偿经济损失。

仲裁裁决作出后，假设双方都不服，且仲裁裁决不是终局裁决的，双方都可以起诉到一审，但双方都必须各种在15日内起诉到一审，超过这个时间，就丧失了起诉到一审的权利，法律上视为服从仲裁裁决。

或者说，劳动纠纷中提起一审起诉的权利，来自于对仲裁裁决的不服，需要分别在收到仲裁裁决之日起15日内提出。假设本案劳动者签收仲裁裁决比较早，而公司签收仲裁裁决比较晚，双方起诉一审的期限是不同的。

假设，劳动者在9月1日签收仲裁裁决，公司在9月5日签收仲裁裁决。

则，劳动者的一审起诉期为9月2日至9月16日，公司的一审起诉期为9月6日至9月20日。

假设，劳动者服从仲裁裁决，没有在9月16日前起诉一审，而公司不服从仲裁裁决，在9月18日起诉了一审。劳动者发现公司起诉到一审后，想要提起一审反诉，这时是不可以的。因为劳动者只能在9月16日前起诉，9月18日已经超过了最后的起诉期限。

或者说，劳动纠纷的一审阶段并不存在“反诉”，只存在“互为原告、被告”。双方提起一审的权利，都是独立的，与对方是否起诉无关——并不能因为对方起诉到一审，自己就自动获得了提起反诉的权利。

假设双方都在起诉期限内提起一审起诉，在一审阶段双方互为原告、被告，而非“一方为原告，一方为反诉原告”，因为劳动纠纷的一审阶段并不存在“反诉”的说法。即，如果对仲裁裁决不服，应当及时提起一审起诉。

注：本文观点及判例仅供参考，仲裁、诉讼存在法律风险，操作不当可能导致相关诉求无法获得支持，读者请勿简单模仿。

法律风险提示：由于客观原因（如涉及案件的新证据资料的出现等），或由于主张的证据/理由不足，亦可能导致败诉或主张不被仲裁委员会、人民法院采纳；仲裁、诉讼的进程受到仲裁、审判等部门及有关当事方的制约，任何仲裁、诉讼均具有法律风险，包括败诉、无法执行、审期过长等。在申请仲裁及诉讼之前，建议对相关法律风险进行合理的预见能力及负担能力进行评估。

作者简介：黄维升律师，深圳执业律师，专业方向民商事纠纷（股权纠纷、公司法纠纷、房产纠纷）、劳动与社会保障法、刑事辩护、婚姻家事纠纷。如有咨询或建议，请直接在评论区留言或私信留言，我们会尽快回复。

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