如何管控解除劳动合同过程中的法律风险，避免违法解除劳动合同的结果发生，这是很多HR小伙伴关注的问题。

对于解除劳动合同风险的管控，从法律角度可以归纳为一句话“劳动关系依法建立，解除时亦需要依法进行”，如何理解这句话呢？

简言之，企业和劳动者之间是否存在劳动关系，关键并不取决于当初建立合作关系时双方的意愿，亦或是签订了何种名称的协议，

关键在于是否符合用人单位和劳动者的主体资格，劳动者是否接受企业的指挥、管理，劳动者从事的工作是否系企业的日常经营范围。

若符合这三点要求，在法律上则属于事实劳动关系。

我国现行的劳动法律对于劳动关系的解除情形和流程做了明确的规定，换言之，企业若需要解除与员工之间的劳动关系，则需要严格按照法律规定的情形和流程进行，反之则属于违法解除劳动合同。11

企业方：解除劳动合同二十四类情形

情形一：协商解除劳动合同（企业主动提出并获得员工同意）

企业可随时向员工提出协商解除劳动合同，包括处于医疗期、停工留薪期（工伤假）、女职工“三期”、工会主席或委员等特殊群体、人员。

但是，对于因病、工伤等导致不能不能辨认或者不能完全辨认自己行为的员工除外，与这类特殊劳动者协商解除劳动合同时，则需要获得其法定代理人的同意。

企业主动提出并获得员工同意解除劳动合同的，企业需要支付经济补偿，标准是N。

情形二：员工在试用期间被证明不符合录用条件（仅限试用期内）

企业按照这类情形与员工解除劳动合同，则需要事先与员工约定具体的录用条件，录用条件的内容应当合法、合理、客观或可衡量。

录用条件设置得当的话，对于试用期内的患病、女职工“三期”等特殊情形，依然可以通过这类情形解除劳动合同。

通过此类解除劳动合同的，无需支付经济补偿。

• 情形三：员工严重违反用人单位的规章制度的

这类解除需要依据企业依法制定的规章制度来处理。

对于制度的内容要求是，合法、合理；对于制度的程序要求是，需按《劳动合同法》第4条之规定履行民主程序，并向员工进行公示和告知。

情形四：员工严重失职给企业造成重大损害的

失职一般理解，是指员工对本职工作不认真负责，未按照约定履行自己的工作职责。

何为“严重失职”，“重大损害”？

需要企业和员工在劳动合同中或者岗位职责说明中约定岗位职责以及属于严重失职的情形，可以在依法制定的规章制度中，界定重大损害的认定标准，

这样方具有可操作性，反之，则因为举证难度比较大，导致可操作性低。

情形五：员工营私舞弊给企业造成重大损害的

营私舞弊是指员工为了谋取私利，采取欺骗、违法等手段给企业造成损害的行为，“重大损害”同上。

情形六：员工与其他企业建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响

企业和员工双方主体适格；员工接受企业的劳动管理；员工从事工作系企业的业务组成部分，同时符合这三点双方之间沟通劳动关系。

何为“造成严重影响”需要企业在依法制定的规章制度中给予界定。这类解除无需支付经济补偿。

情形七：员工与其他企业建立劳动关系，经企业提出，拒不改正的

接上文，企业在举证“严重影响”有难度的，可以选择书面通知员工改正，员工拒绝改正的，企业可以解除劳动合同，无需支付经济补偿。

情形八：员工欺诈致使劳动合同无效的

员工在订立劳动合同时，故意告知企业虚假情况，或者故意隐瞒真实的情况，让企业做出误判与其订立劳动合同时，将会导致劳动合同无效。

员工隐瞒就业歧视的选项，或者与岗位任职条件无关的信息，一般不构成欺诈。

这类情形解除劳动合同，企业无需支付经济补偿。

情形九：员工以胁迫的手段致使劳动合同无效的

一般理解是指员工采用威胁强迫的方式，比如，以举报、检举、跳楼、自杀等方式要求企业订立、续签劳动合同。

这类情形解除劳动合同，企业无需支付经济补偿。

情形十：乘人之危致使劳动合同无效的

顾名思义，乘企业处于危难之中，要求企业订立、续签劳动合同。这类情形解除劳动合同，企业无需支付经济补偿。

情形十一：被法院判处刑罚的

刑事处罚包括，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产，针对外国人的驱逐出境。

判处刑事处罚缓期执行的，属于可解除劳动合同的情形。

情形十二：被法院免予刑罚的

简言之，员工本人犯罪需要承担刑事责任，但是经法院审理认为，可不给于刑事处罚。

情形十三：员工患病在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的

根据法律规定，员工患病时根据本人的实际工作年限，在企业工作年限，可以获得3-24个月不等的医疗期。

情形十四：员工非因公负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的

类似上述情形，这里主要是指发生意外事故受伤，根据医生建议需要休息的情况。

情形十五：员工不能胜任工作，经过培训，仍不能胜任工作的

不胜任工作，是指不能劳动合同约定的工作任务，或者同岗位的工作量，需要企业事先设定工作任务评价的标准，标准应当合法、合理、客观或可衡量。

这是实践中，最难驾驭的解除劳动合同情形。

情形十六：员工不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的

调整工作岗位和培训是二选一的关系，从操作、风控的难易程度来看，我们推荐优先考虑培训，而非调岗。

情形十七：客观情况发生重大变化

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经企业与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

企业提前一个月通知或者额外支付一个月的通知，同时支付经济补偿，可以解除劳动合同。

女职工“三期”、医疗期、职业病观察期等特殊情形的员工除外。

情形十八：依照企业破产法规定进行重整，需裁减人员的

经济性裁员的实体性条件之一，以法院的生效判决为准。

需要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。

情形十九：生产经营发生严重困难，需裁减人员的

经济性裁员的实体性条件之一，目前法律上，并无统一固定的判定标准。需要经过上述程序。

情形二十：企业转产，经变更劳动合同后，需裁减的

转产，生产转经营，经营转生产，是经济性裁员的实体性条件之一，需要企业举证已经进行了转产。

我们理解可以作为重大事项，按照《劳动合同法》第4条之规定，履行民主程序，这样有助于增加决策的正当性。

情形二十一：企业重大技术革新，经变更劳动合同后，需裁减人员的

经济性裁员的实体性条件之一，需要企业举证技术应用的情况，人数达到要求的可启动裁员程序。

在合理性、正当性方面，可以通过民主程序、岗前培训等方式进行。

情形二十二：企业经营方式调整，经变更劳动合同后，需裁减人员的

经济性裁员的实体性条件之一，经营方式调整，通常以股东会决议或者营业执照变更内容为参照，

若裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上，可以启动经济性裁员程序。

建议按照《劳动合同法》第4条之规定，履行民主程序，这样有助于增加决策的正当性。

情形二十三：其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行

对此法律上并无明确界定，通俗的理解是，《劳动合同法》第40条的“客观经济情况发生重大变化”多指企业正常的生产和经营活动中的调整和变化；

这里主要是指，企业已经到了生死了边沿，并且采取了停止招聘、涨薪、降薪、遣散非劳动合同制用工等采取一系列自救措施之后，依然无法继续生存的情形。

情形二十四：企业违法解除的

企业无任何理由或原因，或按不依据法定情形和程序，也可以解除与员工之间的劳动合同，但属于违法解除劳动合同。

企业违法解除劳动合同时，员工在主张经济赔偿（2N），或要求恢复劳动合同及仲裁诉讼期间的工资方面享有选择权、主动权。

换言之，企业愿意赔钱，未必可以实现与员工解除劳动合同的目的。

实践中，有两种操作方式，一种是企业以书面形式作为解除劳动合同的意思表示，并向员工进行送达；

一种是企业以实际行动全面断绝与员工之间的关系，包括不限于停发工资、停止缴纳社保、限制员工进入公司。

22员工方：解除劳动合同十六类情形

情形一：协商解除劳动合同（员工主动提出并获得企业同意）

员工主动提出与企业协商解除劳动合同，根据法律规定，此时企业不需要支付经济补偿；

实践中，对于因工负伤或职业病被鉴定为1-6级伤残的人员，企业多采用鼓励员工主动提出和企业协商解除劳动合同，以管控风险和纠纷。

另外，涉及到企业关停并转或业务整合等过程中涉及需要解除劳动合同，亦有企业采用抛出优渥的条件，鼓励员工主动提出协商解除劳动合同，旨在降低劳资双方的对抗和冲突，缓和因劳动关系解除带来的争议和风险。

情形二：员工提前三天通知（仅限试用期内）

这是员工独享的权利，无需任何理由，无需企业审批同意，员工在试用期内提前3天通知企业即可解除劳动合同。

企业应当配合其办理离职手续，并出具离职证明。这时候的辞职，公司无需支付经济补偿。

情形三：员工提前30天通知

这是员工独享的权利，无需任何理由，无需企业审批同意，员工在提前30天通知企业即可解除劳动合同。

企业应当配合其办理离职手续，并出具离职证明。这时候的辞职，公司无需支付经济补偿。

情形四：企业未按照劳动合同约定提供劳动保护（随时提出）

员工可随时书面通知企业解除劳动合同，但是，需要举证企业未按照约定提供劳动保护。员工完成举证责任的，则可以获得经济补偿。

情形五：企业未按照劳动合同约定提供劳动条件（随时提出）

员工可随时书面通知企业解除劳动合同，但是，需要举证企业未按照约定提供劳动条件。员工完成举证责任的，则可以获得经济补偿。

情形六：企业未及时足额支付劳动报酬（随时提出）

员工可随时书面通知企业解除劳动合同，但是，需要举证企业未按照约定提供劳动报酬。员工完成举证责任的，则可以获得经济补偿。

实践中，若企业不存在故意或恶意，或者双方对于计算方式有分歧，或者企业有合法、正当的理由，员工通常无法获得经济补偿。

情形七：企业未依法给员工缴纳社会保险费（随时提出）

员工可随时书面通知企业解除劳动合同，但是，需要举证企业未依法缴纳社会保险。员工完成举证责任的，则可以获得经济补偿。

实践中，一种观点认为，险种不够、不足额属于未依法缴纳；一种观点认为，险种不够、不足额缴纳不属于，后者相对处于主流。

员工自愿承诺不缴纳社保的，主流的观点是不支持据此提出给予经济补偿；

亦有北京、天津等少数地方认为需要支付；同时有广东、山东等地认为，需要给企业期限改正的机会。

情形八：企业的规章制度违反法律、法规的规定，损害员工权益的（随时提出）

员工可随时书面通知企业解除劳动合同，但是，需要举证企业未依法缴纳社会保险。员工完成举证责任的，则可以获得经济补偿。

情形九：企业欺诈致使劳动合同无效的（随时提出）

企业未如实告知劳动者工作地点、工作内容、职业危害、劳动报酬或者劳动者要求了解的其他情况，可能会构成欺诈。

员工可以随时书面通知企业解除劳动合同，并可要求经济补偿。

情形十：企业以胁迫的手段致使劳动合同无效的（随时提出）

企业通过威胁强迫的方式，比如用语言、行动等让员工感觉到恐惧、害怕，从而违背自己的真实意愿与企业订立、续签劳动合同。

此时，员工可以随时书面通知企业解除劳动合同，并可要求经济补偿。

情形十一：企业乘人之危致使劳动合同无效的（随时提出）

比如，员工需要还款、看病、家人需要照顾等，企业利用员工处于危难之中，而背自己的真实意愿与自己订立、续签劳动合同。

这类情况，员工可以随时书面通知企业解除劳动合同，并可要求经济补偿。

情形十二：企业以暴力的手段强迫员工劳动的（即时提出）

包括行动的暴力，若殴打；精神上的暴力，若辱骂。

情形十三：企业以威胁强迫员工劳动的（即时提出）

采用某种方法造成员工精神上的巨大的压力或直接对员工肉体施加暴力强制的行为。

情形十四：企业以非法限制人身自由强迫员工劳动的（即时提出）

企业或其管理人员违反法律规定，限制他人人身自由，此时，员工可以当场提出解除劳动合同，并有权获得经济补偿。

情形十五：企业违章指挥危及员工人身安全的（即时提出）

企业或其管理人员，明知已经违章，员工的生命安全无法得到保障，而要求员工继续工作。

此时，员工可以当场提出解除劳动合同，并有权获得经济补偿。

情形十六：企业强令冒险作业危及员工人身安全的（即时提出）

企业或其管理人员，明知确实存在危险，员工的生命安全无法得到保障，而要求员工继续工作。

此时，员工可以当场提出解除劳动合同，并有权获得经济补偿。

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企业方：终止劳动合同的七类情形

情形一：劳动合同期满的（企业不续签的）

主要是指第一份劳动合同，其在企业工作年限不超过10年时，企业可以单方终止劳动合同，需要支付经济补偿；

若属于第二份劳动合同，目前除上海之外，通常不支持企业可单方终止劳动合同。

是否需要提前30天通知，实践中，存在分歧，主流的观点认为不需要；北京等部分省份认为需要提前30天通知。

情形二：企业被依法宣告破产的

需以法院的判决文书为准，据此终止劳动合同企业需要支付经济补偿。

这类情形适用于与所有在职员工终止劳动合同，包括不限于医疗期、工伤、女职工“三期”等。

情形三：被吊销营业执照的

需要以国家行政机关做出的生效行政行为为准，据此终止劳动合同企业需要支付经济补偿。

这类情形适用于与所有在职员工终止劳动合同，包括不限于医疗期、工伤、女职工“三期”等。

情形四：企业被责令关闭的

需要以国家行政机关做出的生效行政行为为准，据此终止劳动合同企业需要支付经济补偿。

这类情形适用于与所有在职员工终止劳动合同，包括不限于医疗期、工伤、女职工“三期”等。

情形五：企业被撤销的

实践中有两类情形，一类企业依据《公司法》撤销分支机构；一类是国家行政机关依法撤销企业工商登记。

这类情形适用于与所有在职员工终止劳动合同，包括不限于医疗期、工伤、女职工“三期”等。

情形六：企业决定提前解散的

属于终止劳动合同的情形，需要支付经济补偿的情况，适用对象同上。

提前公司提前解散的决定，根据《公司法》和企业自己制定的公司章程来判断是否生效。

情形七：企业违法终止劳动合同的

企业无任何理由或原因，或按不依据法定情形和程序，也可以终止与员工之间的劳动合同，但属于违法终止除劳动合同。

企业违法终止除劳动合同时，员工在主张经济赔偿（2N），或要求恢复劳动合同及仲裁诉讼期间的工资方面享有选择权、主动权。

换言之，企业愿意赔钱，未必可以实现与员工终止劳动合同的目的。

实践中，有两种操作方式，一种是企业以书面形式作为终止劳动合同的意思表示，并向员工进行送达；

一种是企业以实际行动全面断绝与员工之间的关系，包括不限于停发工资、停止缴纳社保、限制员工进入公司。

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员工方：终止劳动合同的十一类情形

情形一：企业维持原劳动合同条件员工不续签的

从风险管控的角度，需要企业向员工发出书面期限续签劳动合同的通知。这种情形终止劳动合同的，企业无需支付经济补偿。

情形二：企业提高原劳动合同条件员工不续签的

从风险管控的角度，需要企业向员工发出书面期限续签劳动合同的通知。这种情形终止劳动合同的，企业无需支付经济补偿。

情形三：用工之日起一个月之内员工拒签劳动合同的

需要注意的是，这种情形属于依法终止劳动关系，根据《劳动法实施条例》之规定，双方建立劳动关系一个月之内，员工拒绝订立书面劳动合同的，企业可以无偿终止劳动合同。

需要给员工出具书面订立劳动合同通知以管控风险。

情形四：用工之日起超过一个月不满一年员工拒签劳动合同的

这类情形是上一类情形的延伸，差别在于，时间是建立劳动关系一年之内，终止需要支付经济补偿。

情形五：员工达到法定退休年龄的

根据法律规定，目前男性退休年龄是60周岁；女性职工是50周岁，女性管理、技术人员是55周岁，对于何为“管理、技术”等则需要企业通过内部制度进行规范。

年龄通常以身份证记载的年龄为准，这类终止企业无需支付经济补偿。

需要注意的是，如果企业为依法缴纳社保的原因导致员工无法办理退休手续，企业据此终止劳动合同，有些省份支持员工经济补偿的主张。

情形六：员工依法享受基本养老保险待遇的

目前法律规定，需要养老保险累计缴费满15年，同时在退休当地社保缴纳的年限应当符合一定年限的要求。

需要企业提前1、2个通知员工配合办理退休手续。这类终止企业无需支付经济补偿。

情形七：员工因工死亡的

员工死亡符合认定工伤（亡）的情形，属于劳动合同自然终止，实践中，则需要书面通知其家属来办理工亡待遇、社保退保、结算工资等事宜。

情形八：员工患病死亡的

员工自身疾病原因导致的死亡，属于劳动合同自然终止，实践中，则需要书面通知其家属来办理非因工死亡待遇、社保退保、结算工资等事宜。

情形九：员工非因公死亡的

因意外事故导致的死亡，属于劳动合同自然终止，实践中，则需要书面通知其家属来办理非因工死亡待遇、社保退保、结算工资等事宜。

情形十：员工被人民法院宣告死亡的

根据《民法典》规定“下落不明满四年，或因意外事件，下落不明满二年，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡”，

法院判决宣告死亡生效之日，即劳动合同终止之日。

情形十一：员工被人民法院宣告失踪的

根据《民法典》规定，“自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”

员工下落不明超过2年的，企业或其家属可向人民法院申请宣告其失踪，法院判决宣告失踪生效之日，即劳动合同终止之日。