作者：唐忠意实习律师（文章来源于：四川瑞鼎律师事务所，关注公众号：瑞鼎律人）

一、案例名称

彭少伟、贵州观湖温泉酒店有限责任公司劳动争议案（二审），案号：（2021）黔01民终3179号。

二、主要内容

2020年2月起，彭少伟入职观湖酒店公司，职务为行政经理，从事行政管理工作，约定每月工资10000元。2020年2月至2020年8月，观湖酒店公司均按彭少伟的出勤情况向彭少伟支付了工资。2020年9月，彭少伟未向观湖酒店公司提出书面的申请而自行离职。2020年12月3日，彭少伟向开阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，开阳县劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月12日做出仲裁。

2021年1月20日，彭少伟诉至法院，一审请求：1.观湖酒店公司支付彭少伟未签订书面劳动合同的双倍工资70000元；2.观湖酒店公司支付彭少伟2020年2月至2020年9月的加班工资36360元；3.观湖酒店公司支付彭少伟经济补偿金10000元；4.本案的诉讼费由观湖酒店公司承担。彭少伟上诉，二审请求：1、依法撤销一审判决，并改判支持彭少伟的一审全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由观湖酒店公司承担。

三、法院判决

1、一审法院判决：驳回彭少伟的诉讼请求。

一审法院认为：彭少伟与观湖酒店公司在事实上已经构成劳动合同关系，劳动合同关系存续期间，观湖酒店公司没有侵害彭少伟合法权益的事实，甚至没有侵害彭少伟合法权益的动机。彭少伟作为公司行政经理，享有公司的高额薪资，不认真履行职责，未按照规定办理自己与公司的劳动合同，反而在自行离职后意欲利用其在职期间的工作失职，向公司提出不合理的主张，故对彭少伟的诉请，不予支持。

2、二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

二审法院认为：a、关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。彭少伟签字确认的《2020年2月贵阳项目运营中心工资》、《2020年3月贵阳项目运营中心工资》、《贵州观湖温泉酒店有限责任公司2020年2月份考勤表》、《贵州观湖温泉酒店有限责任公司2020年3月份考勤表》均载明彭少伟在观湖酒店公司的职位为行政经理，且《贵州观湖温泉酒店有限责任公司行政管理部经理岗位说明书》载明行政经理的本职为“负责公司日常人力资源、行政事务管理、确保公司各项事务正常运行”，而与员工签订书面劳动合同属于公司日常人力资源工作范畴，亦属于彭少伟行政经理职位的管理职责范畴，彭少伟对其未与观湖酒店公司签订书面劳动合同具有过错，故原判据此不予支持彭少伟关于未签订书面劳动合同二倍工资70000元的诉讼请求并无不当，本院予以维持；

b、关于加班工资的问题。虽然彭少伟上诉主张观湖酒店公司应支付其2020年2月至9月的加班工资36360元，但彭少伟在诉讼中并未提供直接证据证明其加班的事实，而观湖酒店公司对彭少伟的上述主张亦不予认可，并在诉讼中提供工资表、考勤表及《公司考勤及休假管理制度》证实彭少伟不存在加班的事实，故原判不予支持彭少伟关于2020年2月至9月加班工资36360元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

c、关于经济补偿金的问题。虽然彭少伟上诉主张观湖酒店公司应支付其经济补偿金10000元，但双方当事人在二审中均认可彭少伟于2020年9月20日自行离职，双方未办理正式离职手续，彭少伟亦未提前三十日以书面形式通知观湖酒店公司解除劳动关系，且彭少伟与案外人的微信聊天记录证实彭少伟离职原因为“没意思，太累了，受不了了”，而观湖酒店公司在彭少伟离职前并不存在拖欠彭少伟劳动报酬及未依法为彭少伟缴纳社会保险费的情形。彭少伟向观湖酒店公司主张解除劳动关系经济补偿金10000元无事实和法律依据，原判不予支持彭少伟关于经济补偿金10000元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

四、个人观点

根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

本案中，彭少伟作为贵州观湖温泉酒店有限责任公司员工，贵州观湖温泉酒店有限责任公司应当与彭少伟签订书面劳动合同，但彭少伟作为贵州观湖温泉酒店有限责任公司行政管理部经理，经贵州观湖温泉酒店有限责任公司提供的证据证明彭少伟的工作职责为“负责公司日常人力资源、行政事务管理、确保公司各项事务正常运行”，而签订合同是其所管辖的工作职责之一，彭少伟未予签订书面劳动合同，应以自身过错承担其后果。

五、企业高级管理人员未签订书面劳动合同的责任分析

根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 这一规定是否适合所有员工呢？用人单位高级管理人员作为用人单位的员工是否可以主张二倍的工资呢？经检索发现，我国各地法院主要存在以下三种裁判观点：

1、若用人单位能够证明高级管理人员职责范围包括管理订立劳动合同等相关内容，且高级管理人员未主动要求用人单位与其签订书面劳动合同的，高级管理人员存在主观故意行为，高级管理人员的二倍的工资请求不予支持，但能够证明向用人单位提出过签订书面劳动合同而作用人单位拒绝的，用人单位还是应当承担支付二倍的工资的后果。

2、直接不支持高级管理人员的二倍的工资请求，除非该高级管理人员能够证明向用人单位提出过签订书面劳动合同而作用人单位拒绝的，用人单位应当承担支付二倍的工资的后果。

3、只要用人单位不能举证证明是高级管理人员原因造成未能签订书面劳动合同的，就支持二倍的工资主张。

本人认为第一种裁判观点是比较科学合理的，我们可以用“有错推定”来确定责任承担，如果未能签订书面劳动合同是因为劳动者的过错导致的，劳动者应当承担过错责任，如果未能签订书面劳动合同是因为用人单位原因导致的，用人单位应当承担过错责任。只是在实践中，我们要确定该由谁来承担举证责任以及举证不能的法律后果。由谁来举证，不同法官会存在不同的看法，法官的不同看法将会导致不同的裁判结果。