根据劳动争议司法解释的规定，用人单位单方面解除劳动合同的，要就解除事实、解除程序、法律依据等进行充分的举证，有一个环节出现问题，就会被认定为违法解除，进而要向劳动者支付赔偿金或继续履行劳动合同。

因此，在解除劳动合同的举证上对劳动者极为有利，但在本案当中，法院并没有认定用人单位是违法解除，劳动者没有获得赔偿金，这是为什么呢？

此外，在劳动争议中，用人单位与劳动者分别承担哪些举证责任？有哪些需要注意的操作细节呢？

案例来源

（2020）苏05民终1241号

案情简介

2010年2月，陈某进入某公司工作。

2019年2月16日，陈某与厂长存在以下对话：

陈某：厂长，叫我夜里上班啊。

厂长：上夜班。

陈某：夜班我不做的。

厂长：不做，你写个辞职报告……

2019年2月16日之后，陈某未上班。

2019年2月19日，公司通过邮局挂号信向陈某邮寄复工告知函，该邮件未被签收。

陈某认为公司违法解除劳动合同，要求支付赔偿金。

法院认为

陈某与厂长之间谈话的录音反映的内容不足以证明公司做出了解除与陈某劳动合同的意思表示。

在诉讼中，对于陈某离职原因双方说法不一，陈某主张公司口头辞退，公司主张陈某自行离职，双方对各自主张均没有证据证明的情况下，因陈某2019年2月16日后未至公司上班，应认定劳动合同双方于2019年2月16日合意解除，公司向陈某支付经济补偿7万元。

律师分析

一、什么是举证责任

法官判案不是想当然，要有事实的支撑，但事情的发生经过不可能完全重现在法庭上，这就需要用证据来证明已经发生的事实。那么，由谁来拿证据证明事实就很重要，就涉及到举证责任的问题。

举证责任是指案件的当事人，对自己提出的主张有收集或提供证据的义务。

《民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

一般情况下遵循“谁主张，谁举证”的原则，即当事人对自己提出的主张要提供证据加以证明。在特殊情形下，基于法律的规定，法官可以将举证责任重新进行分配。

二、用人单位要承担哪些举证责任

在劳动争议中，大部分的举证责任都分配给了用人单位，具体的法律规定如下：

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

在劳动关系中，劳动者对用人单位具有从属性、依附性，要接受用人单位的劳动管理，所以，在用工过程中形成的事实绝大部分由用人单位掌握，再加上劳动法保护劳动者合法权利的立法宗旨，法律及司法解除规定将大部分举证责任分配给了用人单位。

比如，用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同的，用人单位要就规章制度的合法性及合理性、劳动者的违纪事实、工会程序、通知程序等承担举证责任。

三、劳动者要承担举证责任吗

举证责任的分配并不是由法官随意进行分配的，法官无权分配举证责任。举证责任的分配是法定的，以上法律及司法解释规定了用人单位的举证责任，其他的举证责任还是要遵循《民事诉讼法》第六十七条“谁主张，谁举证”的规定。

所以，在劳动争议中用人单位承担了绝大部分的举证责任，但并不是说劳动者就不用承担任何举证责任。以下列举常见的由劳动者承担举证责任的情形：

1.劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当就用人单位已经实际用工承担举证责任。在劳动关系成立的基础上，工作年限的长短由用人单位举证。

2.劳动者主张用人单位降低劳动报酬的，应当就应该发放多少工资，实际发放多少工资承担举证责任，用人单位要就为何降低劳动报酬承担举证责任。

3.劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，不能完全举证，但有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，由用人单位承担举证责任。

4.劳动者主张订立无固定期限劳动合同的，由劳动者就已经达到订立无固定期限劳动合同的条件承担举证责任。

5.劳动者主张工伤赔偿的，应就存在工伤事实、工伤认定、伤残等级鉴定、工伤医疗费用、转院治疗的证明及所需交通费和食宿费、安装康复器具的证明及费用等事实承担举证责任。

6.女职工主张孕期、产期、哺乳期权利的，应就“三期”事实、起止时间等承担举证责任。

7.劳动者主张用人单位违法解除劳动合同，应就用人单位已经作出解除劳动合同的决定承担举证责任。

四、用人单位解除情形下的双方举证责任

关于用人单位解除劳动合同的举证，虽然解除理由及程序由有人单位举证，但已经解除劳动合同这个事实本身还是要由劳动者举证，也就是用人单位已经明确向劳动者发出了解除通知，这个通知可以通过书面、口头、微信、短信、邮件、录音等任何形式表现出来，但前提是解除的意思表示必须是明确的。

如果劳动者不能举证出用人单位已经作出解除的意思表示，就无法证明用人单位有解除决定这个事实，也就不存在后面用人单位再举证解除的合法性问题。

比如本案中，“不做，你写个辞职报告”不足以证明公司已经做出了解除劳动合同的意思表示，不能证明公司已经做出了解除决定。

我们一般接到劳动者关于用人单位解除的咨询时，劳动者总是在诉说用人单位解除的理由不合理，自己有多委屈，总想证明用人单位是错误的。这些并不是我们所关心的，我们关心的是已经作出解除决定这个事实本身，只要证明已经解除了，后面的解除理由是否成立由用人单位举证。

所以，我们通常会建议劳动者向用人单位索要书面的解除通知或离职证明等，如果用人单位不愿意出具书面的通知，再让劳动者通过微信、短信、邮件、录音等形式证明用人单位已经作出了解除决定。