本文转自《劳动法观察与研究》
摘要：本案中，根据查明的事实，沈某、某公司均曾于2015年9月17日向对方发出过解除劳动关系的函件，但某公司的解除通知到达时间早于沈某辞职信的到达时间，故由此可见沈某、某公司之间的劳动关系实际系因某公司行使单方解除权而解除。
案情简介
沈某曾在某公司的真北路门店担任导购兼收银一职，双方于2013年8月16日签订了一份期限自同日起至2016年8月15日止的书面劳动合同，约定沈某工作时间执行综合计算工时制度。2015年7月起，沈某被调至某公司的某店继续从事导购兼收银工作。2015年9月7日，某公司向沈某发出通知，要求沈某于2015年9月10日上午9点到公司报到，公司地址上海市徐汇区桂平路XXX号XXX栋XXX楼xxx室。同年9月11日，某公司再次向沈某发出通知，载明“公司已于2015年9月8日发EMS给您，要求您于2015年9月10日上午9点到公司报到。但您并未到司报到构成旷工。公司现要求您于2015年9月14日上午9点到公司进行情况说明……”。2015年9月17日上午，沈某通过快递方式向某公司寄出《辞职信》，并写明辞职“没有理由”，上述信函某公司于次日上午11：37签收。2015年9月17日下午，某公司亦向沈某寄出了解除劳动合同通知，其中载明“……因您自2015年9月10日至今未到公司报到，现公司正式通知对您给予解除《劳动合同》处理……”，上述信函沈某于2015年9月18日上午9：33签收。
仲裁裁决
2015年10月23日，沈某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求某公司支付违法解除劳动合同的赔偿金等费用。同年12月11日，该会作出普劳人仲(2015)办字第2898号裁决书，裁决：某公司应支付沈某2014年1月1日至同年12月31日期间未休年休假的折算工资1,384元以及2014年1月1日至2015年6月30日期间的平时超时加班工资3,165元，对沈某的其余仲裁请求不予支持。
沈某不服，遂向一审法院提起诉讼。
一审判决
一审法院经审理后认为，公民、法人的合法权益受法律保护。合同解除权是一种形成权，解除合同的意思表示无需征得对方同意，但根据约定或者法律规定主张解除合同的必须通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，根据查明的事实，沈某、某公司均曾于2015年9月17日向对方发出过解除劳动关系的函件，但某公司的解除通知到达时间早于沈某辞职信的到达时间，故由此可见沈某、某公司之间的劳动关系实际系因某公司行使单方解除权而解除。至于某公司的解除理由，根据某公司发出的通知所载，其系因沈某自2015年9月10日起未至公司总部报到，构成旷工，严重违反了规章制度，故才解除了双方的劳动合同。
沈某对此则表示，2015年9月10日上午其系在某店收银，下午按照某公司的通知前往总部报到，但无人理睬，同年9月14日其再次前往公司总部报到，仍无人理睬，坐了一天的冷板凳，其余时间均系在某店工作。
一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现某公司为证明其上述解除理由虽提供了两份落款时间分别为2015年9月7日及同年9月11日的通知加以为证，但因该通知均系某公司单方制作形成，沈某并不认可，而某公司也未能提供其他证据佐证沈某确实存在旷工的事实，故一审法院对其上述主张难予采纳；
其次，根据某公司自行制作确认的工资表分析，2015年9月沈某实际出勤110小时，结合某公司在仲裁时的表述“沈某在职期间每天上班时间为上午8：30至晚上22：00，期间有2.5小时的休息时间，每周做一休一”，可以推算出2015年9月1日至双方劳动关系解除之日止，沈某实际均已满勤，并不存在旷工，故综上某公司以沈某未按时至公司总部报到构成旷工为由解除双方劳动关系，缺乏依据，沈某要求某公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不妥，一审法院应予支持。具体金额，应根据沈某在某公司的工作年限及其劳动关系解除前十二个月的平均工资计算。其中，关于沈某劳动关系解除前十二个月的平均工资数额，沈某主张为3,128.88元(扣除加班工资后)，某公司并无异议，一审法院予以确认。
至于工作年限，沈某主张其于2010年10月5日起就经案外人中企公司派遣进入某公司工作，2013年8月16日之后系直接与某公司建立了劳动关系，故其在某公司的工作年限应当自2010年10月5日起连续计算，并提供了与中企公司签订的劳动合同及银行交易清单加以证明，某公司对此不予认可，但一审法院认为，根据沈某提供的上述银行交易清单显示，沈某、某公司劳动关系存续期间，某公司每月系通过账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行账户向沈某工商银行卡内转账支付工资，而2011年5月至2013年8月15日期间，沈某的每月工资亦是通过该同一账户支付，同时结合沈某提交的两份与案外人中企公司签订的劳动合同所载分析，可以相互印证，证明2013年8月16日之前沈某确曾已通过劳务派遣的形式被派遣至某公司工作，故一审法院采纳沈某所述，确认其在某公司的工作年限应当自2010年10月5日起连续计算。因此，某公司需支付沈某违法解除劳动合同的赔偿金31,288.80元。
对沈某诉请要求某公司支付双休日加班费4,896元，一审法院认为，根据沈某、某公司签订的劳动合同约定，已明确沈某的工作岗位实行综合计算工时的制度，故其再要求某公司支付双休日加班费，缺乏法律依据，而且根据沈某于2016年11月21日庭审时的陈述，其也已确认该项诉讼请求同意仲裁的裁决结果，并无不妥，一审法院予以确认。对普劳人仲(2015)办字第xxxx号裁决书另裁决某公司应支付沈某2014年1月1日至同年12月31日期间未休年休假的折算工资1,384元以及2014年1月1日至2015年6月30日期间的平时超时加班工资3,165元，沈某、某公司均未提起诉讼，故一审法院亦予确认。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，判决：一、某公司支付沈某违法解除劳动合同的赔偿金人民币31,288.80元；二、某公司支付沈某2014年未休年休假的折算工资人民币1,384元；三、某公司支付沈某2014年1月1日至2015年6月30日期间的平时超时加班工资人民币3,165元；四、对沈某的其余诉讼请求不予支持。
某公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。
二审判决
二审法院另查：根据一审法院2016年5月18日审理笔录记载，对于某公司要求沈某到公司总部报到的原因，其称“因为我们某某店在做装修，要求沈某到总部报到。”又称“有部分在营业，而且有些其他问题要找沈某去谈话。”
二审期间，某公司表示“沈某未按照公司的要求报到就是旷工”，对此有何制度依据，该公司称“有的，考勤管理制度规定‘不服从工作调动，经教育仍不到岗者。’”然就“要求员工到公司报到的行为是否属于工作调动？”之询问，某公司明确“该行为本身不属于工作调动”。
二审法院认为，因解除劳动关系系消灭劳动权利义务的行为，此举将对劳动者产生较为严重的后果，故用人单位在作出解除劳动关系决定时，应当审慎并举证证明劳动者存在严重违纪的事实。
就本案而言，某公司不服一审判决而上诉称其系合法解除双方劳动合同，并提出下列理由：第一、某公司认为其作出解除决定系由于沈某提出辞职。经查沈某确实向某公司邮寄过辞职信，但该信件到达某公司之前公司的解除通知已到达沈某，且从公司的解除通知内容来看，该公司并未明示其解除理由为沈某提出辞职。
因此，一审法院认定双方劳动合同解除系某公司行使单方解除权所致，于法有据。第二、某公司认为沈某未按照要求到公司总部报到系旷工，公司以旷工理由解除劳动合同并不违法。对该解除理由，某公司表示系依据公司考勤管理制度“不服从工作调动，经教育仍不到岗者”的规定。根据某公司在一审时的陈述，该公司系因某某店在装修，要求沈某到总部报到就有些其他问题找沈某谈话。尽管在二审中某公司声称“谈话内容包括工作调动”，但其要求沈某到公司总部报到进行谈话的行为本身难以认定系属于工作调动。因此，某公司以“不服从工作调动，经教育仍不到岗者”为依据认定沈某的行为构成旷工，并进而解除与沈某的劳动合同，该解除行为缺乏事实和法律依据。一审法院据此认定某公司的单方解除行为属于违法解除，并无不当。
关于沈某的工作年限，某公司主张其与沈某于2013年8月16日签订了劳动合同，在此之前沈某系与中企公司建立劳动关系，故沈某的工作年限不应当自2010年10月5日起计算。根据相关规定，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位时，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应当支持。现有证据显示，中企公司自2010年10月5日起将沈某派遣至某公司从事导购工作，而沈某的用人单位由中企公司变更为某公司后，导购仍是沈某的工作内容，该事实足以认定沈某的用人单位发生变动并非系其本人原因所致。在某公司未能举证证明中企公司已向沈某发放经济补偿的情况下，一审法院认定某公司支付赔偿金的工作年限从2010年10月5日起计算，亦无不当。
综上，某公司上诉要求撤销一审判决并予以改判，因缺乏能够推翻一审判决的确凿证据，二审法院对其上诉主张不予支持。一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。