建设工程竣工验收合格，或工程未完工但已完成的工程质量合格，发包人未依约定支付工程价款，承包人经催告后即可行使建设工程优先受偿权。

一、建设工程价款优先受偿权的行使期限

权利人应当在法律规定的期限内行使建设工程价款优先受偿权，如超出法定期限，权利人将失去行使建设工程价款优先受偿权的权利。

（一）建设工程价款优先受偿权的行使期限属于除斥期间

《民法典》第一百九十九条规定：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。”该条是关于除斥期间的规定。除斥期间是法律为某项权利预设存在的期间，权利人在该期间内不行使权利，其间届满时，该权利即消灭。除斥期间是不变期间，不因任何事由中止、中断或延长。

司法解释规定的建设工程价款优先受偿权的行使期间属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情形。《建设工程司法解释（一）》未规定建设工程价款优先受偿权的行使期间可以中止、中断或延长。由此可知，建设工程价款优先受偿权的行使期限不适用诉讼时效中止、中断和延长的相关规定。

（二）建设工程价款优先受偿权行使期限的计算

1.建设工程价款优先受偿权行使期限的历史沿革。

已失效的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”之所以如此规定，是因为建设工程价款优先受偿权行使期间的起算点应当根据法律事实状态而分别确立，若建设工程价款优先受偿权以登记为生效要件，应从登记之日开始计算除斥期间。在没有相应配套的登记制度的情形下，如果以完成阶段性工程为担保，以该项阶段性工程完成时间作为优先受偿权成立的时间；如果以全部工程为担保的，以全部工程竣工之日起算。

但是，该批复规定的建设工程优先受偿权行使期限存在明显缺陷，导致司法实践对这一问题的处理存在混乱。首先，该批复规定优先受偿权的行使期限自工程竣工之日或约定的竣工之日起算，忽视建设工程价款优先受偿权从属于工程价款债权这一本质。建设工程价款优先受偿权是一种担保物权，从属于建设工程结算价款债权，建设工程结算价款债权实现的时间尚未届至，承包人就无法行使建设工程价款优先受偿权，更无建设工程优先受偿权行使期限起算或超过的问题。建设工程实际竣工时间或约定竣工时间届至，并不意味着发包人应付承包人的建设工程结算价款时间已到，因为建设工程施工合同约定的支付工程结算价款的时间往往晚于工程竣工时间。2017年版示范文本通用合同条款规定，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请并提供完整竣工结算资料，监理人应在收到申请后14天内完成审核并报送发包人，发包人应当在14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人自收到承包人提交的竣工结算申请后28天内未完成审批且未提出异议，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。根据上述规定，从工程竣工验收到发包人应付工程款最少要56天，这还是在发包人和监理人对竣工结算未提出异议的情况下。但从建筑实践看，发包人和监理人对承包人的竣工结算申请不提异议的极少，如他们提出异议，这段时间将大为延长。而且，当事人在建设工程施工合同专用条款中约定的发包人支付工程结算款的时间通常要比通用条款延长。特别是当事人约定以审计部门的审计结论或财政评审中心的评审结论作为工程价款结算的依据时，工程结算价款的支付时间更长。实践中，经常会有当事人约定的支付工程结算价款时间尚未到来，建设工程价款优先受偿权也已超过的不正常情况发生。因此，该批复规定的优先受偿权的起算时间不符合优先受偿权的权利性质，不能很好地起到保护承包人工程价款债权和建筑工人利益的作用。其次，该批复规定的优先受偿权的起算时间未考虑建设工程价款竣工时间确定的复杂性。如在工程未完工情况下，是以合同解除的时间还是以合同约定的竣工时间作为优先受偿权的起算时间？实际竣工时间早于或晚于约定竣工时间？优先受偿权的起算时间是以实际竣工时间还是约定竣工时间为准？等等。上述问题一直困扰司法机关，造成法院裁判标准的混乱。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）出台之前，就有一些地方的人民法院通过具体案件的裁判或发布解答的方式，对该批复规定的优先受偿权行使期限的起算时间进行修正。例如，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年）第十四条规定，建设工程价款优先受偿权起算如何确定？建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，具体起算按照以下方式确定：(1）工程已竣工且工程结算款已届期的，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起算；(2）建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算；(3）工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。

为更好地保护承包人和建筑工人的利益，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《建设工程司法解释（一）》第四十一条进一步延长承包人行使建设工程优先受偿权的期限，该条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

2.行使建设工程价款优先受偿权起算时间的确定。

建设工程价款优先受偿权的行使期限18个月自发包人应当给付建设工程价款之日起算，此处“发包人应当给付建设工程价款之日”指的是发包人应当给付建设工程结算价款之日，而非应当支付工程预算款和工程进度款之日。因工程预算款、工程进度款的支付都是在施工过程中，合同尚未履行完毕，承包人或发包人主张依据合同约定的工程预算款或工程进度款的付款时间作为优先受偿权的起算时间，不应予以支持。

(1）建设工程施工合同对发包人应付工程结算价款的时间有明确约定，而且建设工程经竣工验收合格的，应当以合同约定应付工程结算价款的时间作为行使建设工程价款优先受偿权的起算时间。当事人在建设工程施工合同中约定工程结算价款支付时间，该约定系当事人的意思自治，应当予以尊重。行使建设工程价款优先受偿权的起算时间应当是建设工程施工合同专用条款约定的工程结算价款支付时间。合同专用条款没有约定，但当事人将示范文本通用条款订入合同的，应当以通用条款约定的工程结算价款支付时间为建设工程价款优先受偿权行使的起算时间。

(2）建设工程施工合同无效，可以参照建设工程施工合同约定的工程结算价款支付时间确定行使建设工程价款优先受偿权的起算时间。根据《建设工程司法解释（一）》第六条第二款的规定，建设工程施工合同无效，合同无效损失大小无法确定的，合同约定的工程价款支付时间等内容可以作为参照。虽然该规定针对的是建设工程施工合同无效时损失大小的判断，但是，在建设工程结算价款支付时间难以确定的情况下，也可以将合同约定的工程结算价款支付时间作为参照，如此一来，也更符合双方当事人的心理预期。因此，在建设工程施工合同无效但合同明确约定工程结算价款支付时间的情形下，当事人要求按《建设工程司法解释（一）》第二十七条规定确定无效合同工程结算价款支付时间并以此作为行使建设工程价款优先受偿权起算时间的，不应支持。

(3）建设工程施工合同约定工程结算价款支付时间，但双方在结算工程价款时，对建设工程施工合同约定的工程结算价款支付时间作了变更。如双方结算工程价款的时间在建设工程施工合同约定的工程结算价款支付时间起18个月以内，且双方没有恶意串通损害第三人的情况，应当以双方在结算协议中变更后的付款时间作为建设工程价款优先受偿权的起算时间。双方结算工程价款的时间在建设工程施工合同约定的工程结算价款支付时间起18个月之后，有观点认为，双方达成结算协议的时间已超出建设工程价款优先受偿权的行驶时间，此时，应当以建设工程施工合同约定的工程结算价款支付时间，而不是以结算协议约定的付款时间作为建设工程价款优先受偿权的起算时间。笔者不同意该观点。在认定建设工程价款优先受偿权的行使期限时，应当尊重承包人、发包人之间关于支付工程价款期限的约定。承包人、发包人在施工合同之外另行签订的关于付款时间的协议，实际上系对施工合同的数额及付款时间进行了变更，该协议除符合法律规定的合同无效的情形外，应当认定为有效，应付款之日即以另行约定的日期为准。但是，为了避免发包人与承包人恶意串通，损害银行等其他债权人的利益，人民法院应当主动审查承包人、发包人的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形。如果确系一方原因，导致付款条件不能成就，双方协商一致另行确定付款时间，不存在恶意损害第三人利益的情形，应认定对付款时间的约定有效，优先受偿权的行使起算时间以协议约定的付款时间为准。反之，承包人、发包人恶意串通，目的是拖延银行抵押权的行使或损害第三人利益，则仍应以原合同约定的付款日期作为应付款之日，即行使建设工程价款优先受偿权的起算时间。但是，发包人、承包人双方在建设工程施工合同约定的应付工程款之日起18个月以后签订结算协议，另行约定工程款支付时间，难免会使人产生恶意串通的怀疑，为防止出现争议，承包人与发包人应当尽早结算，达成结算协议的时间务必不要超过建设工程施工合同约定的工程结算价款支付时间后18个月。

案例67

湖南协和建设有限公司（以下简称协和公司）与株洲市汉华房地产开发有限公司（以下简称汉华公司）建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院再审认为，本案再审的争议焦点为：协和公司对案涉工程主张优先受偿权是否已经超过6个月的保护期限。对此问题的判断，主要取决于两个方面的因素，一是优先受偿权保护期限的起算点，二是协和公司提出主张的时间。

1.关于本案优先受偿权保护期限的起算点如何认定的问题。协和公司主张本案优先权受偿权的保护期限应从双方结算协议约定的付款日之次日即2015年1月28日开始起算，而汉华公司则认为应当从建设工程竣工日2012年10月18日开始起算。最高人民法院认为，本案优先受偿权的保护期限应从2015年1月28日开始起算。理由是：首先，《合同法》第二百八十六条（已失效，现为《民法典》第八百零七条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定可知，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义，故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算。《合同法》（已失效）第二百八十六条规定，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效）第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，宜理解为前述起算点与应付工程款的期限一致的情形。本案中，汉华公司在2014年10月24日办理竣工结算备案之日，向协和公司出具“欠尔”，确认实际拖欠工程款3316万元，承诺于2015年1月27日之前完成支付，并在“欠条”中载明协和公司就拖欠的工程漱享有优先受偿权。由此可见，虽然案涉工程已于2012年10月18日竣工，但双方实际办理竣工结算备案的时间是2014年10月24日，约定的付款时间是2015年1月27日之前。因此，本案优先受偿权宜从2015年1月28日起算，计算6个月，截至2015年7月27日。其次，根据《民事诉讼法司法解释》第三百八十六条的规定，人民法院受理申请再审案件后，应当对当事人主张的再审事由进行审查。最高人民法院根据协和公司的申请提审本案后，亦应围绕协和公司申请再审的事由进行审理。二审法院认定，双方结算协议约定付款于2015年1月27日之前付清，在该约定付款期限到达前，双方纠纷尚未发生，协和公司不行使建设工程优先受偿权合乎情理。这说明二审判决也认为本案优先受偿权应从2015年1月27日之后开始起算。当事人双方对二审判决有关优先受偿权起算点的认定未申请再审，而汉华公司在再审审理中提出地从2012年10月18日开始起算优先受偿权期限的抗辩主张，最高人民法院不予支持。

2.关于协和公司提出优先权主张的时间如何认定的问题。建设工程款优先受偿权的行使期限属于除斥期间，且承包人需在法定期限内通过诉讼的方式予以主张。二审法院认为，优先受偿权须向相对方提出，审判机关不是其权利的行使对象，属于对法律规定的错误理解，最高人民法院予以纠正。原审查明，协和公司于2015年5月15日向一审法院提交民事起诉状，主张欠付工程款及优先受偿权。因协和公司无力缴交诉讼费，其降低了诉讼请求标的额并重新提交起诉状后，一审法院于2015年7月29日予以立案。虽然本案一审立案时间是2015年7月29日，但协和公司第一次提交起诉状的时间是2015年5月15日，在一审法院对协和公司第一次提交起诉状未作处理的情形下，应认定协和公司后面提交的起诉状是对之前起诉状的变更，其通过起诉主张权利的效力处于延续状态，故本案应认定协和公司提起优先受偿权主张的时间是2015年5月15日。该时间点未超过优先受偿权保护期限，协和公司主张就建设工程款优先受偿，符合法律规定，应予支持。二审认定协和公司主张建设工程优先受偿权超过了6个月的保护期限，适用法律错误，判决结果不当，最高人民法院予以纠正。

据此，最高人民法院判决确认协和公司就工程款对“汉华国际商业城”建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

(4）建设工程施工合同对工程结算价款支付时间没有约定或约定不明，双方当事人就工程结算价款达成结算协议的，应当以结算协议确定的结算价款支付时间作为行使建设工程价款优先受偿权的起算时间。结算协议未明确价款支付时间的，可以结算协议签订日期作为行使建设工程价款优先受偿权的起算时间。

(5）建设工程施工合同对工程结算价款支付时间没有约定或约定不明，双方未签订其他协议明确应付款时间，也未达成结算协议的。此情形下，如何确定建设工程价款优先受偿权行使的起算时间，实践中存在不同观点：观点一认为，应当以工程竣工之日或合同约定的工程竣工之日作为优先受偿权行使的起算时间，因为工程竣工后，结算工程价款的条件已经具备，承包人应当及时主张工程价款，以稳定现有的法律关系。观点二认为，应当以当事人向法院起诉的时间作为优先受偿权行使的起算时间。《民法典》第五百一十一条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”当事人向法院起诉，是要求对方履行合同，在合同未约定付款期限的情况下，应以起诉之日作为应付款之日，即优先受偿权行使的起算时间。观点三认为，应当以工程结算价款确定的时间作为优先受偿权行使的起算时间，工程价款通过造价咨询或司法鉴定确定的，应当以咨询报告或鉴定意见作出之日作为优先受偿权行使的起算时间。观点四认为，应当以建设工程实际交付之日作为优先受偿权行使的起算时间；工程未交付，也未结算的，应以当事人起诉之日作为优先受偿权行使的起算时间。笔者倾向于观点四。《建设工程司法解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”建设工程已实际交付，从交付之日起发包人开始实际占有、使用工程并产生收益，从此时起发包人开始负有向承包人支付工程结算价款的义务。建设工程未实际交付，也未结算的，工程结算价款的支付时间并未确定，此时，以承包人向人民法院起诉主张自己权利的时间作为应付款时间，并以此作为优先受偿权行使的起算时间，较为合理。山东省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2020年）第十一条规定了承包人主张建设工程价款优先受偿权的起算时间的确定方式：行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当给付工程价款之日起算。当事人对应付款时间有明确约定的，按照当事人约定。无明确约定的，可以参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（已失效，现为《建设工程司法解释（一）》第二十七条）规定审查处理。

(6）建设工程施工合同解除，双方就解除前的工程价款达成结算协议的，以结算协议约定的应付款时间作为建设工程价款优先受偿权行使的起算时间。如结算协议未明确应付款时间，可以结算协议达成时间为优先受偿权行使的起算时间。

(7）建设工程施工合同解除，双方未进行结算，也未明确工程价款支付时间，应认为双方对合同解除后的应付款时间未作约定。建设工程已实际交付给发包人的，应当以工程实际交付的时间作为优先受偿权行使的起算时间；建设工程未实际交付，以当事人向人民法院起诉之日作为优先受偿权行使的起算时间。一些地区的人民法院认为，在建设工程施工合同解除的情形下，应以合同解除的时间作为优先受偿权行使的起算时间，如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年）第十四条第（二）项规定，建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限。河北等省的高级人民法院也有此类指导性意见。因此，在合同解除的情况下，承包人行使优先受偿权最迟不要超过合同解除之日起18个月，当事人达成解除合同结算协议的除外。

案例68

通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）诉安徽天宇化工有限公司（以下简称安徽天宇公司）别除权纠纷案

2006年3月，安徽天字公司与通州建总公司签订了一份《建设工程施工合同》，安徽天字公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州建总公司承建，合同约定，开工日期：暂定2006年4月28日（以实际开工报告为准），竣工日期：2007年3月1日，合同工期总日历天数300天。发包方不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。后双方又签订一份《合同补充协议》，对支付工程款又做了新的约定，并约定厂区工期为113天，生活区工期为266天。2006年5月23日，监理公司下达开工令，通州建总公司遂组织施工，2007年安徽天宇公司厂区的厂房等主体工程完工。后因安徽天宇公司未按合同约定支付工程款，致使工程停工，该工程至今未竣工。2011年7月30日，双方在仲裁期间达成和解协议，约定如处置安徽天宇公司土地及建筑物偿债时，通州建总公司的工程款可优先受偿。后安徽天宇公司因不能清偿到期债务，江苏宏远建设集团有限公司向安徽省滁州市中级人民法院申请安徽天宇公司破产还债。安徽省滁州市中级人民法院于2011年8月26日作出（2011）滁民二破字第00001号民事裁裁定，裁定受理破产申请。2011年10月10日，通州建总公司向安徽天宇公司破产管理人申报债权并主张对该工程享有优先受偿权。2013年7月19日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2011）滁民二破字第00001-2号民事裁定，宣告安徽天宇公司破产。通州建总公司于2013年8月27日提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。

安徽省高级人民法院二审认为，本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因安徽天字公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《企业破产法》第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。安徽天宇公司认为通州建总公司行使优先受偿权的时间超过了破产管理之日6个月，与事实不符，不予支持。据此，判决确认通州建总集团有限公司对申报的债权就其施工的安徽天宇化工有限公司生产厂区土建、安装工程享有优先受偿权。

二、建设工程价款优先受偿权的行使方式

（一）折价或拍卖的方式

根据《民法典》第八百零七条的规定，蛋包人可以通过与发包人协议将该工程折价，也可以通过请求人民法院将该工程依法拍卖的方式行使建设工程价款优先受偿权、当然、当事人也可以通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权。有观点认为、当事人只能通过诉讼或者在人民法院执行程序中申请将工程拍卖行使优先受偿权，该观点明显与法律规定不符，不应采纳。

（二）建设工程价款优先受偿权能否以发函的方式行使

实践中，常有承包人通过发函的方式向发包人主张建设工程价款优先受偿权，是否有效，司法实践中存在较大争议。观点一认为，承包人可以通过发函的方式行使建设工程价款优先受偿权，这是因为：(1）建设工程价款优先受偿权既不同于留置权，也不同于抵押权，而是法律规定的一种特殊的、优先受偿的权利，其本质仍然属于债权。(2）建设工程价款优先受偿权的效力是法定的，无须得到双方当事人的合意。因此，承包人向发包人提出请求或者发包人向承包人承认其享有建设工程价款优先受偿权，均应认定承包人合法行使了工程价款优先受偿权。重庆市高级人民法院民事审判第一庭《关于建设工程施工合同纠纷中的法律适用问题解答（一）》(2018年）第十一条规定：“如何认定承包人在规定期间内行使了建设工程价款优先受偿权？答：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号，已失效）第四条规定：‘建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。’因此，建设工程价款优先受偿权，必须自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内（现为应付工程价款之日起18个月内）行使。否则，承包人将丧失该项权利。实际竣工之日与约定竣工之日不一致的，以时间在后的日期作为优先受偿权的起算点。主张建设工程价款优先权的当事人，包括全部及部分履行合同的承包人，受让的承包人，以及实际施工人。承包人在上述‘六个月内’（现为十八个月）行使建设工程价款优先受偿权，并不以向人民法院提起诉讼为限。在该期限内，承包人向发包人提出请求或者发包人向承包人承认其享有建设工程价款优先受偿权，也应当认定承包人行使了该项权利。但是，无论以何种方式行使建设工程价款优先受偿权，承包人均须具有明确的请求或者发包人承认优先受偿的意思表示。”

观点二认为，承包人只能通过协议将工程折价或申谢人民法院将工程拍卖的方式行使建设工程价款优先受偿权，承包人通过发函的方式行使优先受偿权的，行使效力将不被认可。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年）第十八条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。”笔者认为，建设工程价款优先受偿权是一种法定担保物权，承包人必须按法律规定的方式行使。《民法典》第八百零七条仅规定两种行使建设工程价款优先受偿权的方式：一是承包人与发包人协议将建设工程折价，二是请求人民法院将工程依法拍卖。法律和司法解释均未规定承包人可以通过发函的方式行使优先受偿权，因此，以发函的方式行使优先受偿权并没有法律上的依据，无论发包人是否认可承包人所发送的函中主张的权利，以发函方式主张优先受偿权的效力都有可能被否定。目前，大部分地区的人民法院不认可承包人以发函的方式行使建设工程价款优先受偿权的效力。因是之故，承包人在行使建设工程优先受偿权时，应依法律规定通过协议折价、诉讼、申请人民法院拍卖的方式，而不应通过发函的方式。

案例69

江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）与溧阳市华盛染整有限公司（以下简称华盛公司）确认建设工程价款优先受偿权纠纷案

江苏省常州市中级人民法院二审认为：承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。本案中，苏南公司主张于2014年9月3日以函告方式向华盛公司主张建设工程价款优先受偿权，该权利主张形式并非有效的行使方式，不发生确认华盛公司享有建设工程价款优先受偿权的法律效力。在苏南公司以提起诉讼方式主张权利的建设工程施工合同纠纷中，苏南公司未主张建设工程价款优先受偿权，其仅就工程价款的权利主张并不属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。因此，苏南公司并未在法定期限内以有效方式主张建设工程价款优先受偿权，其上诉请求对建设工程价款优先受偿权予以确认，没有事实和法律依据，不予支持。

（三）建设工程价款优先受偿权能否通过民事调解书确认

关于建设工程价款优先受偿权能否通过民事调解书确认的问题，有观点认为，根据《民事诉讼法司法解释》第三百五十七条第一款第（五）项的规定，当事人申请司法确认调解协议，调解协议内容涉及物权、知识产权确权的，人民法院裁定不予受理。建设工程价款优先受偿权属于法定担保物权，不应在民事调解书中确认。笔者认为，《民事诉讼法司法解释》第三百五十七条是关于当事人申请司法确认调解协议的特别程序规定，人民法院对调解协议内容涉及物权确权的不予受理。该条并不涉及当事人向人民法院起诉，诉讼请求中涉及担保物权，双方当事人在人民法院主持下就包括担保物权的内容达成调解协议的情形。人民法院可以在民事调解书中确认承包人的优先受偿权，但是应当全面、严格审查权利主体是否适格、行使期限是否超过、欠付工程价款的数额是否有虚增、优先受偿权的范围是否符合法律规定、是否存在虚假诉讼等。

（四）建设工程价款优先受偿权能否适用实现担保物权的程序

《民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”《民事诉讼法司法解释》第三百六十一条规定：“民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。”虽然《民事诉讼法司法解释》并未明确规定建设工程价款优先受偿权可以适用实现担保物权的程序，但建设工程价款优先受偿权属于法定担保物权，其实现的主要方式是由人民法院拍卖建设工程，与实现担保物权的程序一致。因此，建设工程价款优先受偿权可以适用实现担保物权的程序。需要注意的是，涉及建设工程价款优先受偿权的纠纷往往也涉及工程价款的争议，工程价款争议在实现担保物权程序中无法解决，在此情形下，难以通过实现担保物权程序实现建设工程价款优先受偿权。因此，在建设工程价款存在争议的情况下，承包人应当通过普通诉讼程序行使建设工程价款优先受偿权。