具体分析如下：

一 劳动关系中的解雇保护原理

解雇保护又称为解雇权限制，是指用人单位解除劳动合同的权利受到国家法律的制约。劳动关系具有人身隶属性，用人单位雇用劳动者的同时间接支配了劳动者的人身，在此情形下，劳动者在劳动关系中天然就处于劣势地位。随着人类社会的发展和进步，社会法视角下的劳动关系倡导从注重契约再到注重身份，使人真正成为人。正是出于对人权的尊重和保护，解雇保护制度应运而生。解雇权限制是为了倾向保护劳动者而出现的一种规制措施，其理论基础经历了由“解雇权自由说”到“禁止解雇权滥用说”，再到“正当事由说”的过程。“解雇权自由说”是自由资本主义年代的产物，其认为用人自主权是企业经营自主权的一部分，用人单位的解雇权不应受到限制。“禁止解雇权滥用说”是禁止权利滥用原理在劳动关系中的体现，当劳动者可以举证证明其生存权利与用人单位的经营自主权相冲突时，法律默认保护劳动者的生存权。“正当事由说”是“禁止解雇权滥用说”的进一步发展，其认为用人单位必须有正当的事由才能合法解除劳动合同。我国的立法体例采取的是比“正当事由说”更为严格的“法定事由说”，即解雇事由由法律具体规定，用人单位不能依据法律未作列示的事由解除劳动合同。一旦用人单位无法举证证明其系以法律明确规定的事由解除劳动合同时，则会被认定为违法解除劳动合同。出于解雇保护的考量，作为司法者，在认定用人单位单方解雇劳动者是否符合劳动者存在严重失职致用人单位重大损害之情形时，理应慎重考虑、从严把握。

二 “劳动者严重失职致用人单位重大损害”

的认定要素

《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定了13种用人单位可以解雇劳动者的情形，其中，针对“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情形，应当从以下两个方面进行认定：

（一）形式上：有效的用人单位劳动规章制度

1.有明确、合法的劳动规章制度。《劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”根据上述法律规定，用人单位应当制定规章制度对劳动者进行管理。规章制度是用人单位进行生产和人事管理的工具，是用人单位将其经营自主权力制度化、规范化的具体体现。审查劳动者存在严重失职的基础是劳动者的行为违反用人单位规章制度，只有确认劳动者的某个行为确实属于用人单位规章制度规定的行为，才能对该行为是否属于严重违反用人单位规章制度的行为进行判定。同时，用人单位规章制度条款的内容不仅不能与现行法律法规相冲突，而且必须对劳动者的行为有明确的规定和指向，尤其是禁止性条款应当列明具体的行为模式及可预估的后果，否则不能作为处罚劳动者的依据。如果因为条款规定的范围或者程度不明，而出现模棱两可的含义，那么在理解适用时应作出对劳动者有利的解释。

2.制定规章制度时已履行民主程序。根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论。具体而言，规章制度在出台前要与全体职工或职工代表讨论，全体职工或职工代表可提出意见和方案，再由用人单位与职工或工会平等协商确定规章制度。一旦发生争议，用人单位要提供讨论劳动规章制度的会议纪要、职代会召开情况报告表、协商会议记录等证据证明其已依法履行职代会讨论、平等协商、事务公开等民主程序。

3.向劳动者公示告知。《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示或者告知劳动者。为保证“期待可能性”，劳动者仅有在知晓规章制度的具体内容的情形下，才能认定其受规章制度的约束。司法实践中，用人单位如果有证据证明存在以下几种情形的，可以认定公示程序已经完成。第一种是将规章制度作为劳动合同的附件，经劳动者签字确认已知悉的；第二种是直接将规章制度通过邮件或者当面发送给劳动者并签收的；第三种是开会组织员工进行培训和学习的。

本案中，黄某没有核实案外人“高某坤”的身份，将其加至鑫湘公司的工作QQ，并告知鑫湘公司财务人员刘某平加“高某坤”的QQ号码，致使刘某平被诈骗96万元。黄某在工作中未尽审慎审查义务，但鑫湘公司没有制定规章制度对公司办公室主任的主要职责、公司的工作QQ如何管理等进行明确，其自身存在管理过失。此时，因鑫湘公司没有设立明确的规章制度，欠缺形式要件，故不能认定黄某的行为符合“劳动者严重失职致用人单位造成重大损害”之情形。

（二）实质上：劳动者行为达到严重违反规章制度的程度且给用人单位造成重大损害

如用人单位已建立有效的规章制度体系，依据“劳动者严重失职致用人单位重大损害”之规定解除劳动合同还应当对规章制度适用的合理性（劳动者的失职行为能否构成严重失职）进行审查。审查时可综合考虑以下因素：

1.行业特点和工作岗位。违反用人单位规章制度的行为是否严重，不能单看行为本身，而应结合用人单位所在行业的特点、劳动者的工作岗位、行为发生地点等行为环境因素进行综合考量。例如，食品企业员工销售过期食品、客房清扫人员用浴巾清理淋浴间、纸浆企业员工在厂区内吸烟等行为，由于食品安全、卫生条件和防火要求对上述企业都至关重要，在行业的范畴内都可被视为不被允许的行为，当然可以被认定为严重违反企业的规章制度。

2.劳动者的主观心理。这一因素主要从过错、频次等方面进行考量。一方面，过错因素是劳动者违约或者侵权时反映其主观状况的一项重要指标。劳动者的过错程度越高，表明其信赖受损程度越重，由此可推断，不可期待用人单位继续维持劳动关系就越具有正当性。按照民法规定将过错划分为故意、重大过失、过失三个等级的分类方式来看，劳动者只有在存在故意或重大过失的情况下，方能被认定为严重失职。另一方面，劳动者违规行为的次数也可用以衡量其行为对严重程度的影响，如果一个员工多次违反规章制度，用人单位先后给予警告、降职等处理仍然无济于事，那么按照“解雇最后手段原则”，用人单位当然可以考虑是否解除劳动合同。

3.损害后果。这里的损害后果是指劳动者的不当行为给企业造成了不利的经济后果，大致可以区分为金钱类、秩序类、职责类三种类型。金钱类是指因劳动者的失职行为给用人单位造成的可用金钱衡量的经济损失数额，虽然不同行业不同类型的用人单位在认定构成“重大损失”的金额上存在一定差异，但只要达到通常意义上的数额大即可。秩序类一般指管理岗位的员工滥用权力或越权作为，扰乱用人单位的管理秩序，损害用人单位的形象和声誉，给用人单位造成了无形的损失。职责类多是针对一线操作岗位员工，如加油工、收银员、银行柜员等，一旦违反自身岗位的操作规程或者职业要求时，就使得用人单位处于可能发生风险或酿成事故的不利境地。需要注意的是，以用人单位遭受重大损害为由解除劳动合同的前提是该损害与劳动者的重大过错行为具有直接因果关系，如果劳动者的行为并非导致用人单位遭受损害的直接原因，则不成立解除的合理性。

本案中，鉴于鑫湘公司没有制定相应的工作章程，也没有对公司员工进行相应的培训，故难以认定黄某的案涉行为构成重大失职。但是，如果鑫湘公司已针对办公室主任的职责、工作QQ的使用等制定了明确的规章制度，且已将该规章制度告知黄某，那么黄某负责管理公司的工作QQ，其未经任何审核擅自添加陌生人，并按照该陌生人的要求向公司财务人员转述说该QQ号是公司老总的，导致财务人员先入为主，间接致使公司被骗近百万元，应认定其存在重大过错，可以认定黄某的行为构成重大失职。

三 用人单位请求劳动者承担损害赔偿责任

的限制

用人单位以劳动者存在严重失职造成损失为由请求赔偿的，应以公司规章制度的规定和劳动合同约定作为依据，如果在双方无约定或规定的情况下，无论劳动者是否具有过错，劳动者均无需对用人单位的损失承担赔偿责任。理由如下：第一，劳动关系不同于一般的民事关系，其具有人身上的隶属性，劳动者应当服从用人单位的组织、管理和工作安排，二者并不是平等的民事主体，不能适用民法关于平等主体间损害赔偿制度的原则或规定，所以在劳动关系的双方没有约定的情况下，法律不能进行干预，强加给劳动者以赔偿责任。这一观点在《工资支付暂行规定》第十六条的规定中也得到体现。第二，用人单位作为市场经营中的商事主体，其经营本身存在一定的风险，用人风险本身也属于公司经营风险的一部分。用人单位雇用的劳动者在履行职务中代表的是用人单位，其行为导致的后果应由用人单位承担，而不能随意地将用人单位的损失归结为劳动者的过错。在双方没有明确的规定或约定对劳动者的行为进行限制时，不能擅自主观认定劳动者的行为存在重大过错而要求其承担赔偿责任，这会将用人单位自身的经营风险转嫁到劳动者身上，既不符合企业经营风险自担的原则，也违反了公平公正的权利义务划分规则。第三，从《劳动法》《劳动合同法》的立法精神来看，保护劳动者的合法权益是至关重要的，从具体的条款设置来看，也都体现出倾斜保护原则，即倾向于保护劳动者这一弱势群体。对劳动者过错赔偿责任的适用范围进行限制，符合立法原意和主流价值取向。具体到本案，黄某在工作中虽存在过错，致使鑫湘公司被诈骗近百万元，但鑫湘公司没有制定明确的工作章程，也没有进行员工培训，鑫湘公司和黄某签订的劳动合同没有对本案情形应予赔偿损失进行约定，且黄某的失误并非鑫湘公司遭受损失的直接原因，故黄某对鑫湘公司损害的发生不存在故意或重大过失，其不应承担赔偿责任。

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编辑：

徐万佳

排版：孟祥宇

审核：刘 畅