作者：薛渊谷田

#反垄断#

序言

在中央加强反垄断、防止资本无序扩张的决策部署中，2021年反垄断执行空前活跃。在2021年反垄断执法正式审查中，一组数字尤为引人注目。经营者集中事件727件中，禁止1件，批准追加限制条件4件，公开处罚107件，未法申报经营者集中事件。2021年审查经营者集中案件比2020年的473起增加了约55%，未依法举报处罚案件的增加了约7倍。对于未依法申报的案件，调查力度空前加强，或交易的反垄断申报合规问题引起了更多企业的关注。为了未来，加强对交易的事先评估仍然是可以控制的。回顾过去，对于如何处理未依法申报的历史交易，企业未能摆脱疑虑和进退两难的局面。为此，本文对企业可能对未依法申报的问题感兴趣的重要方面提供分析和指导，帮助企业找到解决历史交易未依法申报风险的适当方法。

1.历史交易不依法申报合规问题，会给企业带来什么风险或风险？

(一)我国适用事先强制申报制度。如果不依法申报，将受到行政处罚

根据《中华人民共和国反垄断法》 ("《反垄断法》 ")，交易构成《反垄断法》项下的"经营者集中"[1]，010-；

与大多数反垄断管辖区一样，我国对符合申报标准的集中交易采用预先强制申报制度，除满足法定豁免情况外，交易相关人员必须在交易实施前向反垄断执法机关申报，否则将受到第《国务院关于经营者集中申报标准的规定》段的处罚。特别是，反垄断执法机关可以命令集中、限期处分股权或资产停止实施、限期转移营业和采取其他必要措施恢复到集中前状态，[3]，罚款不超过50万韩元。

值得注意的是，今后可能修改《反垄断法》，或大幅提高企业未依法申报的违法费用。根据2021年10月23日全国人民代表大会常务委员会发布的《反垄断法》(以下简称《修正案草案》)，经营者违法，实行经营者集中，不排除或限制竞争效果，处以500万韩元以下罚款。如果存在排除、限制竞争的效果或可能存在的话，可以处以不超过上一年销售额10%的罚款。虽然还没有经过正式审议和通过，但可以合理地预测，今后的《反垄断法（修正草案）（征求意见稿）》修正案将大大提高未依法申报的处罚力度。

(二)对未依法申报的交易的调查可能影响大象企业的管理和运营

如果反垄断执法机关通过初步调查认定有关交易属于未依法申报的经营者集中，反垄断执法机关在进行进一步调查的过程中，经常要求被怀疑未依法申报的经营者停止实施集中。为了停止履行集中的义务，企业应根据具体的交易情况和业务经营计划，采取满足反垄断执法机关的措施。尽管事件有差异，但一般执行集中的措施包括：董事会停止行使提名董事的提名权、终止交易交付后收购方对收购方的业务整合(一般适用于依法调查期间业务整合未完成的并购交易)。

考虑到未依法申报调查程序的时间比一般经营者集中申报的时间要长得多，过去事件的情况可能长达数月，长则超过一年，期间中断行使控制权将对大象企业的管理和业务运营产生重大影响。特别是未能及时进行业务整合或未能做出业务决定的情况下，间接经济影响可能会很大。

(3)历史交易的未法申报未决问题会给后续资本运营带来隐患。

随着反垄断规制的深化和加强，反垄断合规已成为评价企业整体业务运营合规性的重要方面，特别是未来上市公司，在审计过程中将关注反垄断合规性。特别是今年早些时候发布的《反垄断法》明确要求律师在股票首次公开发行和上市法业务过程中对发行人进行反垄断合规性验证[4]。如果在验证中发现有过去交易的未合法申报未决事项，则可能需要先解决相应的合规问题，以满足合规要求，因此不能排除相应的合规问题对上市流程产生一定影响的可能性。

二、如果发现历史交易未依法申报的嫌疑，该如何处理？

(一)依法发现疑似未申报历史交易的主要方法

除了交易相关人员知道交易触发申报后决定不进行申报外，大部分历史交易的未法申报问题都是经营者对集中申报相关规定缺乏了解造成的。随着反垄断合规意识的逐渐提高，在未依法申报的交易进入反垄断执法机关视野之前，当事人可以通过多种方式发现历史交易可能包括未依法申报的问题。

另一方面，企业可以通过对特定交易进行反垄断申报评估、反垄断合规性培训、包括反垄断合规性在内的收购尽职调查、或系统的反垄断合规性检查等方式，发现历史交易未依法申报的线索，或怀疑特定类型的交易未依法申报的线索。

另外，企业通过交易伙伴，可能会受到历史交易未依法申报的嫌疑。例如，合资企业的另一方、特定金融领投资者通过了合规。

（二）发现历史交易涉嫌未依法申报风险线索后的处理建议

与其他领域的合规管理实践类似，发现历史交易涉嫌未依法申报的风险线索后大致需要经过风险识别和评估，以及风险处置两个阶段。

1、未依法申报风险的识别和评估

企业在初步发现历史交易涉嫌未依法申报的风险线索后，应按照公司内部的风险合规管理流程向恰当的部门汇报，请示开展正式的风险识别和评估工作。视发现风险的程度的不同，企业可以考虑如下行动建议：

初步意识到历史交易可能存在未依法申报风险：多见于过往未曾将反垄断申报评估纳入到法律合规管理，或者对反垄断申报有一定的认识但就具体规则层面存在合规盲点（例如少数股权投资、通过合同取得控制权）的场景。此场景下的首要目的是从整体上明确企业哪些交易涉嫌未依法申报，因此应接洽反垄断律师针对过往投资并购交易开展反垄断合规尽调。如过往存在大量的投资交易，初始阶段宜初步梳理过往对外投资的历史交易记录，并与律师共同划定合理可行的需审查的交易范围和时间范围；在实施步骤方面，可首先集中筛查公司通过交易取得了目标公司或合营企业的控制权的交易（即构成集中的交易），再针对构成集中的交易有针对性地收集营业额数据以判断是否达到申报标准。

初步判断特定历史交易具有较高的未依法申报风险：如经初步判断，可以确定特定历史交易具有较高的未依法申报风险，建议聘请反垄断律师就此出具正式的分析意见，明确交易是否构成未依法申报，初步评估是否可能具有排除、限制竞争效果，并就后续风险处置策略提供建议。

需要特别说明的是，评估一项交易是否触发反垄断申报的重点和难点在于“控制权”的认定，取决于大量法律和事实因素。原则上，对涉及公司经营战略决策事项的否决权往往构成共同控制权，而对于仅涉及公司存续和保护小股东投资利益事项的否决权通常不构成共同控制权。但是，公司经营战略决策事项和小股东权利保护事项在实践中的分野可能并不十分清晰，除了依法明确不构成或明确构成集中的情形外，实践中还可能存在控制因素较弱、风险相对较低的情形。但应当指出的是，在国家加强反垄断监管的政策背景下，控制权因素较弱的情形仅可被理解为在未来面对未依法申报调查时有一定的抗辩空间，而非不构成集中的确定结论。

2、未依法申报风险的处置

在完成未依法申报风险的识别和评估后，需要根据评估结果来决定如何处置风险。对于上文提及的控制权因素相对较弱、面对执法调查仍有一定可能抗辩成功的交易，需要根据企业自身的合规风险偏好决定处置策略。而对于相对确定已构成未依法申报的案件，则应考虑主动向反垄断执法机构报告，以解决合规性问题。原则虽是如此，但很多企业对此仍有许多顾虑甚至是误区，对此，需要特别澄清的方面主要包括：

不存在可免于处罚的“补申报”法定程序：实践中经常被提及的“补申报”并非法律上的概念。所谓补报是指当事方主动向反垄断执法机构报告未依法申报的情况，并接受和配合反垄断执法机构根据《经营者集中审查暂行规定》开展的未依法申报经营者集中调查以争取从轻处罚的行为，而并不能修正应报未报的违法性质并免于处罚。

“违法行为在二年内未被发现”的行政处罚追溯时效通常难以适用于未依法申报经营者集中案件：实践中，两年前实施的交易是否还会受到处罚是企业通常会提出的典型问题之一。我们理解，该问题系基于《行政处罚法》第三十六条关于两年行政处罚追溯时效的一般规定，但是，该规定的适用存在例外：违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对于未依法申报行为而言，企业对目标经营者拥有控制权的持续状态（例如，共同控制的.合营企业维持存续状态）即属于“违法行为有连续或者继续状态”,因而不能当然适用行政处罚追溯时效的规定，这一理解在反垄断执法机构过往的处罚先例中已经得到了印证[5]，在众多被查处案件中不乏时间跨度较长的交易。

《反垄断法》修订后的处罚规则可能适用于修法前的未依法申报行为：在《反垄断法》可能大幅提高未依法申报处罚的预计下，已有相当一部分企业利用修正案生效前的窗口期主动报告历史交易未依法申报的情况并接受未依法申报经营者集中调查，以获得适用旧法相对较轻的处罚结果。对此，有部分企业曾提出疑问：是否有必要在窗口期内集中报告未依法申报的情况？《行政处罚法》规定的“从旧兼从轻”的规则[6]是否可以排除《反垄断法》修订后的处罚规则对修法前的未依法申报行为的适用？对此，过往司法实践倾向于认为法院违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律[7]。鉴于实践中通常将未依法申报理解为违法行为持续状态，未依法申报未能在《反垄断法》修正草案生效前终止或未被予以处罚的，仍有可能适用新法而受到处罚。

反垄断执法机构可能通过多种途径发现涉嫌未依法申报的线索：尽管在法律层面上未依法申报将面临不利的处罚后果，但部分企业仍然认为其面临的实操风险相对有限。实际上，除经营者主动报告外，反垄断执法机构可通过多种途径发现涉嫌未依法申报的线索，例如公开交易信息、第三方的举报等。此外，在正常的经营者集中审查程序中，经营者需提供自身设立、变更的历史沿革情况以及在相关市场的经营者集中情况，执法机构亦可能在审查过程中发现历史交易涉嫌未依法申报的线索。在过往审查实践中，反垄断执法机构曾在审查中发现申报方在设立时涉嫌未依法申报（属于共同控制的合营企业），进而开展相应的调查的先例。

三、如何应对反垄断执法机构发起的涉嫌未依法申报经营者集中调查？

（一）调查程序

根据相关规定及我们的经验，因经营者主动报告而触发的未依法申报行政调查程序主要包括如下阶段：

1、调查启动阶段（无固定期限）

经营者主动报告违法实施的经营者集中的，应采用书面形式，并提供参与集中的经营者的基本情况、涉嫌违法实施经营者集中的相关事实和证据等材料，反垄断执法机构在接受到前述书面材料后会进行必要的核查。

2、立案调查阶段（最长期限为六十日）

经核查，若反垄断执法机构初步认定经营者存在违法实施集中的嫌疑，即可正式立案调查，并书面通知经营者。在此阶段，被调查的经营者应在收到立案通知之日起的三十日内，提交相关交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否申报、是否违法实施等有关的材料。反垄断执法机构应在收到经营者提交的材料之日起的三十日内进行初步调查。

3、进一步调查阶段（最长期限为一百五十日）

经过初步调查，若反垄断执法机构认定属于违法实施经营者集中的，应当实施进一步调查，并书面通知经营者。在此阶段，经营者应在收到进一步调查通知之日起的三十日内，按照反垄断执法机构的要求提交全面的经营者集中申报材料。反垄断执法机构应在收到材料之日起的一百二十日内，对被调查的交易是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果进行评估。

4、最终决定阶段

经过进一步调查，反垄断执法机构应依法对违法实施经营者集中作出最终的处理决定（即行政处罚决定书），并可以向社会公布。

（二）应对建议

对于拟主动报告未依法申报经营者集中的企业而言，其在调查程序中的核心诉求在于用尽可能短的时间[8]，以对企业的管理和经营影响最小的方式，争取最低程度的处罚，以最终解决历史交易的合规问题。

1、调查启动和立案调查阶段

如上文所述，未依法申报调查程序在启动阶段并无确定的时限，为尽快推进调查程序，我们建议企业在主动报告未依法申报交易时即参照立案调查阶段的要求提供完备的资料，明确相关交易属于经营者集中并达到申报标准，并说明集中已违法实施的有关情况，以争取尽快获得立案。

2、进一步调查阶段

未依法申报调查程序不区分简易案件或普通案件，此阶段资料要求范围原则上可参照普通案件程序所要求提供的资料，但并不受其限制。在此阶段除遵循积极配合调查的一般原则外，还应特别注意如下事项：

恰当提出暂停行使控制权的方案：如反垄断执法机构提出暂停行使控制权的要求，鉴于法律并未就此规定具体措施，提出方案时应注意在满足执法机构的要求和降低对业务运营的影响方面取得恰当的平衡。

充分论证交易不具有排除、限制竞争的效果：准确界定相关市场并通过有效的竞争分析论证交易不具有排除、限制竞争效果将有助于推动调查尽快结案、避免被施加特别的市场救济措施以恢复至集中之前的状况。

主动提出请求从轻处罚的主张：企业应在提交的书面材料中明确地陈述主动报告未依法申报交易并积极配合调查的事实，并主动提出从轻处罚的请求。

结语

正如反垄断执法机构在过往案件通报中指出的那样：“随着反垄断执法的深入推进，企业经营者集中申报意识不断提高，主动梳理和报告以前未依法申报违法实施的经营者集中，并积极配合调查”。这一方面反映了反垄断执法机构旨在通过密集执法有效督促企业提升合规意识和能力的意图，同时也释放了其鼓励和认可企业主动报告未依法申报经营者集中的信号。对于涉嫌未依法申报的企业，抓住《反垄断法》修订之前的窗口期梳理和报告未依法申报的历史交易不失为一种明智的策略。可以合理的预计，在违法实施经营者集中调查效率进一步提升的背景下，企业如能够专业地应对调查，其通过主动报告解决历史交易未依法申报合规问题的成本将进一步降低。

[注]

[1] 根据《反垄断法》第二十条，经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

[2] 经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向反垄断执法机构提交申报，未经批准的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

[3] “限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态”的处罚措施原则上应仅适用于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，目前仅有一起未依法申报经营者集中案件被施以“采取其他必要措施恢复到集中前的状态”的处罚。

[4] 由中国证券监督管理委员会联合司法部、中华全国律师协会于2022年1月28日发布。

[5] 在某控股有限公司与某汽车贸易有限公司设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中案中，该交易于2015年完成，反垄断执法机构于2021年8月立案调查并于2021年12月作出处罚决定。

[6] 《行政处罚法》第三十七条规定：实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

[7] 参见2018年6月《最高人民法院第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》。

[8] 最近一年未依法申报经营者集中调查从立案到审结所需时间的中位数在3-4个月左右，相比于过往有所缩短。

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