2023年1月10日，国家发展和改革委员会(以下简称"发展改革委员会")正式发布《企业中长期外债审核登记管理办法》(国家发展和改革委员会令第56号) (以下简称3360010)

2022年8月26日，发改委出台了《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(以下简称“征求意见稿”)，此次正式稿件正式落地。

一、正式文稿和意见文稿的主要比较表

第一章总则

第二章外债规模和用途

第三章外债审计登记

第四章法律责任

2，正式原告与意见原告的比较分析

(a)从债务工具定义中删除优先股

与征求意见稿相比，正式稿对债务手段的定义仍然包含底层措辞，但“优先股”的定义被删除了。优先股兼具股份性和负债性，此次“优先股”删除的定义从明确的监管角度出发，但我们要根据发行条件进一步判断，如果发行债务类优先股，仍建议提前向发改委申报。

(b)适当放宽外债借用的使用。

与意见稿相比，正式稿第8条对外债借用用途删除了“不能用于弥补赤字”的要求，在“除银行类金融企业外，不得借用他人”后，在外债审计登记申请书中加入了“相关情况并获得批准”的例外规定。这项修改在一定程度上放宽了用途限制，借用了别人的用途。

(c)适当放宽外债借用的基本条件。

与意见稿相比，正式稿第9条删除了关于借用外债的基本条件，要求“发行的债券或其他债务处于违约或推迟支付本金的状态”。

在市长/市场实战中发生大量海外债务违约的房地产企业有必要通过延期或债务重组等方式延续海外债务。例如，作为意见书第9条规定的“发行债券或其他债务必须继续持有违约或本金支付延期状态”的条件，上述企业在延期或债务重组过程中可能无法获得发改委批准文件、债务情况。

（四）其他主要修改

征求意见稿进一步明确了中介机构的法律责任，正式稿维持该等原则不变，但在第二十九条第（一）点项下加入了限定。征求意见稿原表述为“违反本办法规定的借用外债活动提供相关中介服务的，审核登记机关将予以通报，并商请有关部门依法依规处罚相关机构及有关责任人”，本次正式稿限定于“明知或应知企业违反本办法相关规定的借用外债活动而为其提供相关中介服务”。该等调整在明确中介机构责任的同时，对规范中介机构责任有更明确的指引。

正式稿第二十八条法律责任项下约定“违反本办法规定借用外债的，审核登记机关视情节轻重对相关企业及其主要责任人予以约谈、公开警告等惩戒措施”，删除了征求意见稿“或暂停其开展或参与企业外债业务”的约定。但结合正式稿出台背景及目前市场环境，我们理解监管机构引导加强外债风险管理的原则不变。

正式稿第十三条规定“申请报告或附件不齐全、不符合规定形式或不属于审核登记机关管理范围的，审核登记机关应当在收到申报材料之日起5个工作日内一次性告知企业。逾期不告知的，自收到申报材料之日起即为受理”。相较于征求意见稿项下约定的“逾期不告知的，自收到审核登记申请之日起5个工作日后自动受理”，时限进一步缩短。

三、正式稿与2044号文之对比分析

（一）以规章形式规范监管，引导企业加强外债风险管理

正式稿以部门规章的形式加以落实并细化现行制度，同时将2044号文的“外债备案登记”修改为“外债审核登记”。2022年1月10日发布的《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发[2022]2号）已明确将“企业借用中长期外债审批”作为国家级行政许可事项并纳入清单管理。因此，我们理解，正式稿中的此处变化初衷并不是为了加强监管，而是为了规范监管，“审核登记”的措辞更加符合目前行政管理规定的要求，且此次正式稿在债务工具的定义、外债资金用途的监管、借用外债的基本条件、申请报告的主要内容等各方面均相应明晰及完善，并约定了定期报告和重大事项报送等内容，更有利于引导企业审慎决策，强化企业外债风险意识。

（二）科学划定管理范围，做到监管全覆盖

2044号文出台以来，伴随市场实践，部分未明确规定问题逐步浮现，本次正式稿针对相关问题进一步明确，以减少监管盲区，主要包括：

1.正式稿在第三十三条明确红筹架构的企业通过境外主体借用外债需向发改委办理外债登记。虽然2044号文并未对红筹企业借用外债等事项进行规定，但国家发改委问答以及管理实践明确了红筹架构（包括境内VIE架构）借取中长期外债均需要完成国家发改委备案。正式稿对此进行正式明确。

2.与2044号文相比，正式稿明确“控制”定义。正式稿在第二条中进一步明确“控制”含义为“是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。”各申请机构需结合该定义审慎判断。

3.相较于2044号文中债务工具的定义，正式稿在第二条进一步补充了债务工具的类型，包括但不限于高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、融资租赁及商业贷款等。特别是第一次在外债包含的债务工具类型中明确提及“可交换债券”和“融资租赁”，这也就意味着以“可交换债券”和“融资租赁”方式进行外债融资需要按照正式稿进行审核登记。

（三）强化外债募集资金用途管理，切实服务实体经济发展

与2044号文相比，正式稿第七条、第八条明确了外债用途的正面鼓励清单和负面禁止清单，既能有效引导企业运用外债工具聚焦主业，配合国家重大战略落地实施，又能有效加强监管，确保资金用途符合我国总体战略规划及产业政策，其中主要增加了关于不威胁、不损害我国信息数据等安全、不新增地方政府隐性债务等规定。一方面，这与《个人信息保护法》、《数据安全法》相呼应。另一方面，“不新增地方政府隐性债务”也与此前《国家发展改革委办公厅关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》中地方国有企业和地方政府融资平台发行外债的政策要求[1]相匹配，延续了对于地方政府隐性债务的强监管规定。且正式稿第二十五条明确募集资金实际用途应与《审核登记证明》内容相一致，不得挪作他用，即审核申报内容需与实际用途需保持一致，对募集资金用途的监管加强。

（四）细化审核登记程序，提高透明度和便利性

与2044号文相比，正式稿进一步明确审核登记的申请时点、主体、途径、材料等要求，进一步规范申请变更等审核程序，主要包括：

1.关于外债登记审核时限，正式稿第十四条将2044号文规定的7个工作日延长到3个月，但是考虑到7个工作日的审核时限并不包括材料补正用时，此前在实践中，公司申请外债登记时间大概也在1-2个月左右，同时正式稿并未明显增加审核事项与审核范围，因此，我们认为正式稿实施之后实际审核登记之间与之前相比不会差距过大；

2.正式稿第十八条对变更登记进行了明确规定[2]。此前2044号文并未对变更登记进行明确规定，但常见问答之（二十七）对此进行了说明[3]，正式稿进行了补充细化，实践中，诸多企业确实有变更需求，该等调整充分反映了市场情况。总体上讲，正式稿进一步细化了审核登记程序，并完善外债审核登记网络系统，提高了企业备案登记的透明度与便利性。

（五）加强事中事后监管，规范中介机构责任

与2044号文相比，正式稿第二十六条明确了企业外债信息和重大事项报送制度，加强了对于发债企业的后续监管，倒逼企业及时报送有关信息并采取风险隔离措施，防范境内债券违约风险外溢和交叉违约风险，构建多层次、多阶段的约束机制。

此外，与2044号文相比，正式稿在第二十二条、二十九条进一步明确了中介机构的法律责任。此前根据《企业境外发行债券指引》[4]规定，发改委将对于违规的中介机构以及主要责任人员通过国家企业信用信息公示系统、信用中国等进行公示。此次正式稿将上述规定以部门规章的形式加以落实，且不排除未来发改委对中介机构进行白名单或者惩罚性管理的可能性，以求更加明确、规范中介机构责任。

总体而言，本次正式稿正式出台，为企业提供了更加清晰明确的指引，在支持企业境外融资健康有序开展的同时，也体现了发改委力求规范管理、透明管理的监管方向，进一步优化和规范了外债监管。

参考文献：

[1]《国家发展改革委办公厅关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》中规定：“四、地方国有企业作为独立法人承担外债偿还责任，地方政府及其部门不得直接或者承诺以财政资金偿还地方国有企业外债，不得为地方国有企业发行外债提供担保；五、承担地方政府融资职能的地方国有企业发行外债仅限用于偿还未来一年内到期的中长期外债。”

[2]正式稿第十八条规定，完成外债审核登记后发生下列情形之一且确需调整的，企业应当在有关情形发生前向审核登记机关提出变更申请：（一）拟借用外债币种或债务工具类型改变；（二）募集资金用途发生重大变化；（三）需要对《审核登记证明》有关内容进行重大调整的其他情形。审核登记机关应当在受理变更申请之日起20个工作日内，对理由充分的申请作出同意变更的书面决定；对理由不充分的申请，出具不予同意变更的书面通知，并说明理由。企业根据审核登记机关要求补充披露、解释说明、中介机构进一步核查问题的时间不计算在内。

[3]常见问答之（二十七）“何种情况需要申请外债变更？答：企业通过备案取得《企业借用外债备案登记证明》后，企业根据实际业务需要，如需变更《企业借用外债备案登记证明》载明的发行主体、币种、金额（仅限金额减少）、债务工具类型、增信方式、募集资金用途等要素的，应向我委申请外债变更。”

[4]《企业境外发行债券指引》规定：三、下一步，对于未按规定事前申请备案登记和事后信息报送以及恶意申报外债规模、提供虚假信息的企业及有关承销商、律师事务所等中介机构，我委将有关不良信用记录列入诚信“黑名单”和全国统一信用信息共享交换平台，会同有关部门实行联合惩戒。

本文作者：

侯志伟，德恒北京办公室高级合伙人、律师；主要执业领域为国有企业混改/改制上市/重大资产重组、境内外上市、境内债券、跨境融资、私募股权与风险投资、外商投资及境外投资。

胡学媛，德恒北京办公室律师；主要执业领域为国有企业混改/改制上市/重大资产重组、境内外上市、境内债券、跨境融资、私募股权与风险投资、外商投资及境外投资。

孙琪，德恒北京办公室律师助理；主要执业领域为国有企业混改/改制上市/重大资产重组、境内外上市、境内外债券、跨境融资、兼并与收购、私募股权与风险投资、外商投资及境外投资。

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