[编辑] 2022年，反垄断监管部门的“达摩克利斯之剑”被挂出，成为“不依法申报”的重点监管领域。

据统计，从立案到发表调查平均为175天，历史记录最多为670天。没有依法申报的调查一开始就花了很多时间，对企业经营产生了很大影响。

《互联网法律评论》详细说明了在今天低于一般申报阈值和申报阈值时的“压杀式收购”两种情况下，平台经济领域经营者可以集中申报的指导方针、企业开展合规工作的思路和方向。

2020年9月至2021年8月，国家市场监督管理总局(以下简称“总局”)关闭了56起未依法申报的案件，自《反垄断法》实施以来，占据了同类案件的半壁江山，平台企业频繁出现。

到目前为止，总局已经调查处理了超过40起发表互联网领域的未法举报案件。2021年7月，总局对22起涉及互联网平台企业的未法举报案件做出最高刑1后，发布了禁止游戏直播领域头部平台企业合并的决定2，本月末对某互联网音乐平台企业未依法举报的案件做出处罚决定，并要求当事人解除单独音乐版权。3

这样的事件引起了各界的高度关注，还引发了对平台经济领域经营者集中申报要求和战略的讨论。

论经营者集中申报的标准，我国采用以法定营业额标准为主，加上自由裁量例外的申报标准模式。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》 ("《申报标准》 ")第3条确立了" 100 4 "和" 20 4 "两个营业额标准。4此外，《申报标准》第4条规定，主管机关根据职权调查的底端条文，即不符合营业额申报标准的，根据规定程序收集的事实和证据，相关交易可能具有排除、限制竞争的效果，国务院反垄断执法机关应当依法调查。

在平台经济这一特殊领域，经营者集中申报的指导方针几何？

对2021年2月7日正式发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》 ("《指南》 ")有详细规定。

本文将结合《指南》的规定，围绕营业额计算和申报门槛不足时的“压杀式收购”两个方面，讨论平台经济领域经营者可以集中申报的指导方针、企业开展合规工作的思路和方向。

01

申报一般阈值：如何计算“硬”标准的营业额？

在平台经济领域，以判断经营者是否达到集中申报门槛的“硬”标准，营业额和计算方法对参与交易的平台企业至关重要。

互联网产业比传统产业具有更高的迭代能力和网络效应，平台企业在发展初期更关注产品和服务的用户粘度、使用频率、经常有较高的市长/市场评价或活跃用户数量，但由于单边免费或廉价的商业模式，市长/市场份额较高的平台的销售额或利润可能微乎其微。运营初期，平台可以发放大量补贴抢占市长/市场，高的市场份额往往伴随着净损失。

另外，由于平台企业具有中介属性，能否根据平台GMV(Gross Merchandise Volume)计算销售额在实践中也存在争议。

综合《经营者集中审查暂行规定》 ("《暂行规定》 ")、《关于经营者集中申报的指导意见》 ("《指导意见》 ")、010-3000

1.1

计算销售额的一般规则

经典

营者集中申报中的营业额通常按同一最终控制人下的“集团”层面计算，平台企业不仅需要将其本身的营业额纳入计算范围，同时也应当计算其最终控制人及其控制的所有其他企业或关联实体的营业额。

具体而言，计算营业额应当遵循以下一般性规则：

• 单个经营者合并口径计算：即应当为该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。

• 共同控制情形：包括参与集中的各经营者之间共同控制某企业，或者是参与集中某单个经营者和未参与集中的经营者共同控制某企业，需要计算该被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，但此种营业额只需要计算一次。

• 关联交易扣除：除了单个经营者集团内部之间的营业要扣除，计算所有参与集中的经营者合计营业额时也需要扣除各经营者之间的营业额。

• 涉卖方交易后退出情形：卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权的，则在计算卖方营业额时，仅需计算目标资产或目标企业的营业额。

• 涉分拆交易步骤情形：相同经营者之间两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中，应当视为一次集中，集中时间从最后一次交易算起，参与集中的经营者的营业额应当将多次交易合并计算（此处两年内是指从第一次交易完成之日起至最后一次交易签订协议之日止的期间）。

• 按“中国境内”计算：计算某经营者在中国境内的营业额，通常以其产品或服务的买方所在地在中国境内为原则，包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区的出口。

值得注意的是，根据我国反垄断法对于“控制”的界定，在计算与经营者存在控制关系的经营者营业额时，所涉对象范围十分广泛。不仅包括一般意义上的控股股东，还包括“能够施加决定性影响”的其他经营者，例如持有少数股权但对重大经营决策具有否决权的小股东。

考虑到在平台经济领域，小股权投资加保留事项的情形颇为常见，在进行反垄断申报评估时应当审慎周全考虑将哪些关联企业的营业额纳入计算范围。

此外，平台经济领域也不乏通过剥离部分业务或是淡化母子公司之间的控制权关系等措施，以避免营业额达标的情形，如百度爱奇艺在2013年收购PPS视频业务时，就剥离了后者的游戏业务。5但是，近期反垄断执法机构对此类涉嫌规避的监管趋严，据悉，已有企业因此而遭受查处。

1.2

针对平台商业模式的营业额计算细则

首先，从会计核算角度而言，营业额对应的会计法概念是“营业收入”（区别在于前者须扣除相关税金及其附加），是在不扣除营业成本等相关费用下销售产品和提供服务所获得的收入。判断企业是否盈利的财务指标则是“净利润”，在营业收入基础上扣减了诸多会计项目，因此可能是负数。

平台模式下企业不盈利不代表其营业额未达申报门槛，在申报时不能够将二者混淆。

其次，就平台营业额计算，《指南》进一步明确，需要根据行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用等不同进行区分：

（1）对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者，可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；

（2）平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的，还可以计算平台所涉交易金额（例如电商平台经营者在平台中同时开设自营店铺）。

以2016年某网约车收购案为例，合并后的实体并未进行经营者集中申报，曾引发反垄断执法机构和社会各界的广泛关注。6

收购方表示不进行申报的主要理由有二：

第一，双方均未实现盈利，特别是因其在此前的价格大战中向乘客与司机发放了高额补贴；第二，被收购方在上一个会计年度营业额没有达到申报标准。7

收购方将网约车平台的功能定位于进行信息匹配并撮合交易（即《指南》所述第一种情形），即将其营业收入界定为信息中介费，以平台流水额的抽成所得来计算营业额，因而主张营业额未达申报门槛。

值得注意的是，2016年7月出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》明确将网约车平台公司从事业务界定为网络预约出租汽车经营服务，而非单纯的互联网中介平台。在此规定下，其营业额是否仅指向信息中介服务费还是确定为交通运输客运服务费，值得进一步探讨。8

这可能使得网约车平台不能仅以流水额抽成计算营业额（即《指南》所述第二种情形）。

在平台经济领域，企业为业务创新经常调整其商业模式。

按照《指南》的上述区分，平台下不同模式的细分板块是否需要分别以不同口径计算营业额，仍然存在疑问。此外，从全球各地对平台经济的反垄断监管来看，将流量、活跃用户数等校正性综合指标纳入经营者集中申报标准也成为一类趋势。如何更好地针对平台发展特点实现营业额计算，仍有待明确。

1.3

营业额计算时点的确定

从营业额计算时点来看，虽然营业额具体是指上一会计年度的年末数据，但是由于并购交易中协议签署通常与实际交割存在时间差，也就存在“协议签署日的上一会计年度”与“集中实施日上一会计年度”的不同理解。

特别是，倘若协议签署与集中实施分别发生在不同年份，如果出现其中一个“上一会计年度”的营业额达到申报标准，而另一个未达申报标准，则会导致实务问题。

对此，现行法律法规并没有明确的规定，但实践中似乎多以协议签署日上一会计年度理解。

例如《指导意见》第十四条规定申报人应在集中协议签署后、集中实施前进行申报；商务部于2017年发布的《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》第十条曾规定，“会计年度”是指集中协议签署时经营者注册地的会计年度，但在正式文本中这一规定被删去。

从反垄断执法机构公布的未依法实施经营者集中的处罚情况来看，也无法完全排除执法机构以集中实施日上一会计年度作为基准的可能性。9特别在交易涉及分步骤实施、有多个实施日期的情形下，以第一步的实施日和最终完成日作为基准时点均有个例存在。10

此外，《指导意见》第八条和《暂行办法》第九条，对两年内拆分步骤实施集中的做法明确了“集中时间从最后一次交易算起”，因此时间跨度不超过两年的分步骤实施，也都将以最后一次集中作为营业额计算的基准时点。11

互联网领域的投资往往具有高频率、快交割的特点。从近期公开案件来看，平台领域并购的协议签署日与实际交割日的间隔往往极其短暂，营业额计算时点在申报实务中所造成的问题可能并不突出。

但考虑到实际执法案例，如果协议签署和集中实施确将发生在不同年度，企业也不能仅因其一未达门槛而掉以轻心。

02

监管例外情形：营业额未达申报门槛的“扼杀式并购”风险

营业额并非经营者集中反垄断申报的唯一标准。

在平台经济领域，企业即便营业额未达到前述申报门槛，也不能全然排除交易不受到反垄断执法机构主动调查的可能。

《指南》第十九条规定重申《申报标准》第四条反垄断执法机构在未达申报标准时主动调查的情形，并进一步细化拟高度关注的交易类型：参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台，参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低，相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等。12

事实上，全球数字经济市场中，头部平台对初创企业和新生企业的并购活动在近年来尤为突出，并日益成为备受各地反垄断机构关注的前沿监管议题。

平台收购初创企业，可以将小众市场整合到其生态系统中，以求在其细分垂直领域开拓耕耘，在获取创新性资源的同时实现业务多样化；此外也可以有效应对动态跨界竞争下的潜在竞争对手，将业务领域拓展到“相邻市场”乃至“未来市场”以先发制人。

在此过程中，不排除某些平台企业通过交易巩固其竞争优势，或是借此排挤原有竞争者和创新者，从而形成“赢者通吃”的反竞争效果。

在互联网领域，由于初创企业或者新兴平台体量通常尚小，未完全实现盈利化，营业额与市场份额往往没有达到反垄断合并审查的申报标准，因此，反垄断执法机构以往在这些交易中介入寥寥。

自2019年以来，扼杀式并购所带来的竞争隐忧已引起了全球各地反垄断机关的高度警觉。

为了扩大事前审查权限并形成持续性监管，在数字平台并购审查领域，美欧两大法域还计划出台针对性的法案，拟形成“特殊平台主体划定+义务申报范围扩大”的限制模式，以监管传统标准下未经审查但却潜伏着的未来反竞争风险。

例如，欧盟在2020年12月25日发布的《数字市场法案》（Digital Markets Act）草案中要求被认定为“数字守门人（digital gatekeeper）”的企业在数字领域拟进行的收购，无论是否应当根据欧盟《合并条例》进行申报，都须通知欧盟委员会。13

美国众议院司法委员会则在2021年6月23日批准了六项反垄断法案，其中《平台竞争和机会法案》（Platform Competition and Opportunity Act）提出针对“所涉平台运营者”（covered platform operator）的举证责任倒置制度，要求此类平台企业对拟进行的并购不存在反竞争效果自证清白，否则其进行的全部并购均将被推定为违法，由此减轻监管机构的举证责任。14

在国内，目前除了《指南》第十九条以外，尚未有更为细化的规定赋予平台企业特殊的申报义务，也未公布针对扼杀式并购的相关行政处罚案例。

值得注意的是，在近期某未依法申报案件的查处决定中，总局明确要求涉案企业就未来“经营者集中未达到申报标准，但该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当事先向市场监管总局申报，未申报的不得实施集中”。15

这一表述较之《指南》第十九条第二款“经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报”似乎更为严格。

未来平台经济领域的扼杀式并购可能成为经营者集中审查的重点领域。

03

合规正当时：企业如何遵守经营者集中申报义务？

未依法申报调查一经启动即耗时耗力。

据统计，从立案到查处公布平均时长接近175天，历史纪录最高可达670天，对于企业的经营决策可能造成重大影响。

近期出现的首例被要求恢复到集中前状态的未依法申报案件，昭示着未来总局对同类案件的处罚将可能不再限于罚款。

倘若在交割后，被要求责令停止实施集中、限期处分股份或者资产或限期转让营业等，企业将付出更大的成本。

目前《反垄断法》规定的未依法申报行为的顶格罚款为50万元。

依据人大常委会于2021年10月23日发布的《反垄断法（修正草案）》规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的未依法申报，责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%以下的罚款；对不具有排除、限制竞争效果的未依法申报，处500万元以下的罚款。16

对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，可按照前述罚款数额的2倍以上5倍以下处以罚款。17经营者集中申报合规的重要性对于平台经济领域的企业而言更加重要。

为了更好地应对新时期反垄断合规要求，我们建议平台经济领域的广大经营者在并购交易时，应注意如下几点：

• 加强对于《指南》的理解，重视反垄断合规培训。在今后的并购交易中提高交易团队的反垄断申报合规意识、充分考虑反垄断申报要求，在交易早期即引入反垄断专业律师进行评估，以避免违反申报义务而受到执法机构处罚或致使交易受阻，并防止发生“抢跑”。

• 确定交易是否达到申报门槛时，平台企业应首先根据《指南》的规定对平台自身的商业模式进行归类，特别是考虑自身是否具体参与平台一侧市场竞争或发挥主导作用，进而确定相应的营业额计算口径，并综合营业范围、申报时点等要素全盘计算，避免误算、漏算。在存在多种可能的计算方法时，也不能因某一种方法未达门槛便报以侥幸，应尽量全面评估并在必要时主动申报或就是否申报申请商谈。

• 目标企业是有影响力的初创企业或新兴平台的，应考虑扼杀式并购可能被立案调查并被附加限制条件的风险，即便营业额未达门槛也须进行充分的竞争评估。如存在可能的排除或限制竞争效果的，应尽量妥善评估对策并在必要时主动申报或就是否申报申请商谈。

脚注：

1.参见《市场监管总局依法对互联网领域22起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》，访问地址：。

2.参见《市场监管总局关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》，访问地址：。

3.参见《市场监管总局发布腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，访问地址：。

4.《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。

5.参见《挑战优土百3.7亿美元收购PPS视频》，访问地址：。

6.国家市场监督管理总局成立后曾称将对此案继续调查，但是并未有后续结果公布。参见《国家市场监管总局：依据反垄断法及有关规定对滴滴收购优步案件进行调查》，访问地址：。

7.参见《滴滴回应商务部“并购申报”：没有达到申报标准》，访问地址：。

8.《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二条规定，本办法所称网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。本办法所称网络预约出租汽车经营者（以下称网约车平台公司），是指构建网络服务平台，从事网约车经营服务的企业法人。第四条规定，国务院交通运输主管部门负责指导全国网约车管理工作。根据上述规定，网约车平台受交通运输主管部门管辖，经营网约车业务则需要具备出租汽车营业牌照，营业执照中也需要标明获得交通运输经营许可。故网约车平台营业收入不仅是信息中介服务费，而应是包含了中介服务费的交通运输客运服务费。此外，滴滴所开具发票中服务显示应税服务名称也是“*运输服务∗客运服务费”。

9.以近期平台经济领域的未依法申报实施集中案件为例，苏宁易购与南京银行设立合营企业违法实施经营者集中案、阿里创投收购五矿电商股权违法实施经营者集中案中，国家市场监督管理总局是以集中实施日作为基准时点计算上一会计年度的营业额。参见《市场监管总局发布苏宁易购与南京银行设立合营企业违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，访问地址：；《市场监管总局发布阿里创投收购五矿电商股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，访问地址：。

10.例如，2017年公布的美年大健康等收购慈铭体检股权未依法申报案中，股权协议签订于2014年，交易于2015年、2016年分多个步骤实施，反垄断执法机构判断是否达到申报标准是以2014年的营业额为参照的（即第一个实施步骤日为时间基准）；2016年公布的大得控股收购吉林四长股权未依法申报处罚决定中，该案相关方2011年7月签署协议收购50%股权，其中19%股权转让于2011年11月完成工商变更登记，剩余的31%股权转让于2015年1月完成工商变更登记，判断是否达到申报标准是以2014年的营业额为参照的（即最后一个实施步骤日为时间基准）。

11.例如，2021年公布的腾讯收购途虎股权未依法申报处罚决定显示，该案增资协议签订于2018年7月，后相关方于2019年10月签订协议再次投资，并于2019年11月交割，判断是否达到申报标准是以2018年的营业额为标准。参见《市场监管总局发布腾讯收购途虎股权未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，访问地址：。

12.除了平台经济领域外，有关因行业特殊性、部分申报可能未达标准但仍需关注其排除、限制竞争效果的规定。例如，国家市场监督管理总局《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》第十五条规定，部分原料药品种市场规模相对较小，经营者年度营业额可能没有达到《规定》中的申报标准，但当该品种原料药经营者数量较少，在相关市场的市场份额和市场集中度较高时，经营者实施的集中可能产生或加强了其排除、限制竞争的能力、动机及可能性。在此种情况下，对于未主动申报，但经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构可以依据《规定》进行调查。

13.参见：。

14.参见：。

15.参见《市场监管总局发布腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，访问地址：。

16.参见《反垄断法（修正草案）》第五十八条规定：“经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。”

17.参见《反垄断法（修正草案）》第六十三条规定：“违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以按照本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款。”

作者：

蒋蕙匡

《互联网法律评论》特约专家

中伦律师事务所合伙人

贾申

《互联网法律评论》特约专家

中伦律师事务所顾问

赵琳格 中伦律师事务所律师

于佳永 中伦律师事务所律师

朱倩芸对本文亦有贡献

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