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【裁判要旨】

QQ空间、微信朋友圈等需授权访问的网络空间中的信息是否构成现有设计或者现有技术，应当综合分析该网络空间的主要用途、信息的上传时间及公开情况等因素，以专利申请日前该信息是否处于公众想获得就能够获得的状态为标准作出判断。

需授权访问的网络空间以商业用途为主的，可以推定其对所有人公开，但有相反证据证明该网络空间未公开或者仅针对特定人公开的除外。

【关联法条】

专利法T23：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

【诉讼主体】

上诉人（原审第三人）：刘某。

被上诉人（原审原告）：甲公司。

原审被告：国家知识产权局。

【基本情况】

上诉人刘某因与被上诉人甲公司、原审被告国家知识产权局外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年4月28日作出的【】号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2020年10月28日对本案进行了询问，本案现已审理终结。

【专利复审委员会决定】

本专利系2016年5月4日授权公告的20153051××××.9号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“电源支架”，其申请日为2015年12月4日，专利权人为刘某。

甲公司于2017年12月11日以本专利不符合专利法第二十三条第二款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了如下证据：

证据1：广东省广州市海珠公证处出具的（2017）粤广海珠第4【】5号公证书（简称第4【】5号公证书）复印件。该公证书记载了甲公司代理人进入周顺兴五金的空间取证的过程。“周顺兴五金的空间”的网址为××／15×××25，最新动态中显示有“受环保严查影响04银05银钢球配件断货断货断货建议用塑料绝缘球或铝球代替。。。详情订货咨询”等内容，该空间中存在《1258Ｓ海康同款》、《对射支架》、《防水盒》、《ＺＳＸ-607》、《ＺＳＸ-708》等大量商品相册，其中《ＺＳＸ-708》相册的上传时间为2015年1月3日，显示权限为对“所有人可见”，并有网友询问“这个支架多少钱”。

证据2：期刊《太平洋安防》，封面页及正文第26、66页，复印件。

经形式审查合格，专利复审委员会于2017年12月21日受理了该无效宣告请求，并依法成立合议组，对本案进行审理。甲公司委托代理人出席了口头审理，刘某未出席口头审理，专利复审委员会依法缺席审理。

【原告甲公司请求】

撤销被诉决定。

事实和理由：

（一）被诉决定忽视周顺兴监控支架的ＱＱ空间，网址为××／15×××25（简称涉案ＱＱ空间），作为一个生产厂家的商务或业务ＱＱ空间具有的公开属性，将王宇个人ＱＱ号28×××35的密码视为周顺兴监控支架ＱＱ号15×××25空间的访问密码，并将该ＱＱ空间的ＱＱ好友视为“特定人群”，与事实严重不符。ＱＱ空间是用于好友之间分享信息图片的公共空间，ＱＱ空间“加为好友”的操作并非以成为ＱＱ好友为前提条件，而是一经添加便成为好友，对于以扩展业务为目的的周顺兴监控支架ＱＱ而言，不存在预设具有保密义务的“特定人群”为允许添加好友的条件而拒绝公众中的陌生人访问。因此，王宇个人ＱＱ号28×××35的密码是否公开与“揭阳市周顺兴五金制品厂”的业务ＱＱ号15×××25所依附的涉案ＱＱ空间是否能够被公开访问浏览无关。

（二）涉案ＱＱ空间中于2015年1月3日上传的产品型号为“ＺＳＸ-708”的铁质仿海康支架10张图片所展示的外观设计与本专利的外观设计几乎具有完全相同的视觉效果，因此证据1应当属于关键性比对证据。

（三）（2018）京海诚内民证字第0【】9号公证书（简称第0【】9号公证书）表明，取证人刘某,4在网上查找“监控器支架”后，找到“揭阳市周顺兴五金制品厂”，找到其业务联系邮箱“152×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”,添加ＱＱ号是15×××25的用户为好友，通过该ＱＱ号进入“周顺兴监控支架ＱＱ空间”并获取“ＺＳＸ-708”的铁质仿海康支架产品的10张图片，同时可见在2015年1月3日就有两条评论询问该商品。

【一审认为】

根据各方当事人的主张，本案的争议焦点为涉案QQ空间《ZSX-708》相册中的内容是否构成本专利的现有设计。

对于QQ空间中的内容是否构成现有设计的问题不可一概而论，应综合考虑用户使用QQ空间的目的、具体方式等因素判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。

首先，根据证据1的记载，“周顺兴五金的空间”中存在《1258Ｓ海康同款》、《对射支架》、《防水盒》、《ＺＳＸ-607》、《ＺＳＸ-708》等大量相册，全部属于商品展示，最新动态中记载有“受环保严查影响04银05银钢球配件断货断货断货建议用塑料绝缘球或铝球代替。。。详情订货咨询”等内容，而且甲公司所主张的《ＺＳＸ-708》相册的上传时间为2015年1月3日，其权限明确显示为对“所有人可见”，并有网友询问“这个支架多少钱”。综合考涉案ＱＱ空间的名称、最新动态中的意思表示、可见相册的内容全部为商品展示、网友的询价行为以及“所有人可见”的权限设置等事实，可知ＱＱ号为“15×××25”的用户将ＱＱ空间作为一种对外推销商品的平台展示其商品，目的是让更多人知悉其商品，从这个角度而言，将商品照片上传到涉案ＱＱ空间与在展会展示及橱窗陈列商品的本质无异。

虽然涉案ＱＱ空间需要添加为好友才能查看，但这并非是针对特定人的限制，公众也完全可以通过添加好友等方式获知商品照片，让更多人获知其商品显然更符合该用户推销商品本意，没有证据显示该用户会拒绝特定人添加好友的请求，亦没有证据显示其“好友”需要遵守保密义务，故该ＱＱ账号中的“好友”并非特定人，而是属于专利法意义上的公众。因此，涉案ＱＱ空间中相关商品照片为公众所知的设计。

其次，《ＺＳＸ-708》相册的上传时间为2015年1月3日，权限显示为对“所有人可见”，如上所述，用户上传商品的主要目的是推销，让公众尽早获知其商品与上述目的更为契合，因此，在没有相反证据的情况下，本院认定上述上传时间即为公开时间。此外，证据1对于取证过程已经进行了充分的记载，即使在口头审理中不能当庭演示，亦不足以否定公证书记载内容的真实性。

综上，原审法院认定，在没有相反证据的情况下，涉案QQ空间中《ZSX-708》相册所示的外观设计在申请日前处于公众想获得就能够获得的状态，可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条第二款之规定的现有设计。国家知识产权局应当在证据1所示图片构成本专利现有设计的前提下评价本专利是否符合专利法第二十三条第二款之规定。被诉决定中的相关认定错误。

【上诉人刘某请求】

1．撤销【】号判决书，维持第35851号无效宣告请求审查决定有效；

2．判令甲公司承担一审、二审的受理费。

事实和理由：

1．原审法院认定QQ用户为不特定的公众存在错误，忽略本案中QQ邮箱并不必然地指引搜索到信息的人进入QQ空间，公众需要通过一定的逻辑判断、选择、尝试才能进入到涉案的QQ空间，并非专利法上规定的不特定公众；另外，进入涉案的QQ空间存在一个筛选的过程，只有通过其筛选的特定客户群体才能进入QQ空间，而非不特定的公众可以任意获取这两个因素，认定QQ用户的QQ好友即为不特定的公众存在偏错。

2．QQ空间是一个封闭的系统，QQ用户并非专利法意义上不特定的公众。

【被上诉人甲公司辩称】

原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确。

【第三人国家知识产权局辩称】

1．在无效请求阶段请求人甲公司未积极配合合议组当庭验证证据1，并且证据1公证书纸件所示图片内容有限、且字迹较小不易辨认，故对证据1所示的涉案QQ空间的所有人、其添加好友的标准、该空间的公开程度以及所示图片相关信息等无从核实，因此合议组未采信证据1，作出了维持专利权有效的被诉决定。

2．关于本专利无效程序中所使用的证据1有关QQ空间相册内容是否具备公开性，请二审法院查明。

【二审认为】

根据当事人的诉辩意见及案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点为：本专利无效程序中所使用的证据1有关QQ空间相册内容是否具备公开性，即该相册所示的外观设计是否可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条第二款之规定的现有设计。

《专利法》（以下简称专利法）第二十三条第二款规定，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”同条第四款规定，“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”现有设计包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。

本院认为，由于QQ空间兼具公开性与秘密性的双重特点，在判断QQ空间相册内容是否具有公开性时，需要具体考虑涉案QQ空间的特点，对涉案QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素进行综合判断。即对于QQ空间相册内容是否构成现有设计的问题，不能一概而论，而应综合考虑QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。

本案中，根据本专利无效程序中所使用的证据1第4【】5号公证书，“周顺兴五金的空间”中《ZSX-708》相册展示的全部内容均为商品展示，相册的上传时间为2015年1月3日，权限显示为对“所有人可见”，虽然涉案QQ空间需要添加为好友才能查看，但公众完全可以通过添加好友等方式获知商品照片，没有证据显示该用户会对添加好友的请求进行特定筛选，也没有证据显示其所添加的好友需要遵守保密义务。因此，本院认为，涉案QQ空间的好友并非特定人，而是属于专利法意义上的公众，涉案QQ空间中相关商品照片处于为公众所知的状态，在没有相反证据的情况下，系统显示的照片上传时间即为公开时间。

甲公司在原审中提交的第0【】9号公证书系对证据1的补强证据，属于对证据1的补充证明，为查明案件事实，原审法院对第0【】9号公证书予以采纳。第0【】9号公证书显示，在为中小企业提供商业搜索和网络综合信息服务金泉网上，揭阳市周顺兴五金制品厂所留联系邮箱为152×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，而该邮箱对应的ＱＱ号即为名称为“周顺兴监控支架”的涉案ＱＱ用户。由此，进一步证明涉案ＱＱ空间的商业用途。第0【】9号公证书同时显示，《ＺＳＸ-708》相册权限的全部描述为“所有人可见／允许转载、分享、圈人／显示相机型号、拍摄时间”。相册在2015年1月3日创建并更新，该相册下有两条询问商品信息的评论，评论时间为2015年1月3日。“允许转载、分享”意味着一旦加上好友，则可以对相册内容进行再次扩散。由此，进一步证明了《ＺＳＸ-708》相册对不特定公众是公开的，且相册的上传时间即为公开时间。

因此，本院认为涉案QQ空间相册的上传时间在本专利申请日前，相册中相关商品照片处于为公众所知的状态，且涉案QQ空间主要用作公开推销产品的商业用途，而非秘密性的个人使用。对于以商业用途为主的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情况。本案二审期间，刘某提交第61204号公证书不足以证明涉案QQ空间处于不为公众所知的状态。涉案QQ空间相册的内容在上传后即处于对不特定公众公开的状态，具备公开性，因此，涉案相册所示的外观设计应该作为评价本专利是否符合专利法第二十三条第二款之规定的现有设计，即国家知识产权局应当在证据1所示图片构成本专利现有设计的前提下评价本专利是否符合专利法的规定。

综上，刘某的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。