作者|关巧丽北京市首都(深圳)律师事务所律师。

随着互联网的迅速发展，现有的技术/设计证据不再局限于出版物的公开，而是以QQ相册、QQ谈话、微信朋友圈、优酷视频等多种形式出现。

通讯技术更迭，社交类软件蓬勃发展，法律和立法的滞后性，摆在法院和专利复审和无效部面前最核心的问题就是，如何认定此类证据的公开性。实务工作者不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。

一、现有设计/技术的相关法律规定

现有设计/技术这一概念在法律上的定义，经检索，《专利法》（2008版）第二十三条第四款记载本法所称的现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。此条文明确了判断是否属于现有设计需满足“专利申请日以前”、“为公众所知”、“相同设计”三个条件。实务中，时间点判断和相同设计判断争议一般不大，但是涉互联网证据中为“公众所知”往往不同法官观点不一。

“公众所知”中涉及 “公众”及“知” 两个概念，继续检索《专利审查指南》（2019修正）发现2.1现有技术中记载“现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态。”同时，2.1.2公开方式中规定现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。在使用公开中记载“使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。”

《专利审查指南》（2019修正）在上述规定中提及“能够”及“想得知就能够得知”。研读上述规定，“公众所知”中的“知”是一种可能的状态，即可能性，并不是指实际知悉。为何此处不是实际知悉，背后逻辑是公众获取某类信息取决于主观和客观两方面的因素，主观上要有意愿，客观上存在被知悉的可能性，即不存在客观上的障碍。笔者认为，专利法上对公开性要求是排除客观障碍，客观上不能存在获取信息的阻隔因素。

二、正面案例分析，研究支持观点

实务中对客观障碍理解不一，部分学者认为是保密义务或保密约定；部分法官认为是物理上的障碍，比如微信添加好友验证、QQ好友的获得方式、QQ空间链接的获取方式或者微信好友人数限制等。下面结合几个案例，深入研究裁判思路。

（一）广东省高级人民法院（2019）粤民终260号判决书

法院认为：涉案朋友圈信息来源于裕金灯饰店经营者孙宝媚于2017年4月10日发布的九宫格产品信息。该九宫格图片除了展示含有本案被诉侵权产品在内的多款灯饰产品外，中间图片即为裕金灯饰店的名片。而且，该朋友圈的其他信息也多次展示了各款灯饰产品，其微信昵称为“宝娟（美如美灯罩）裕金灯配”，其下并标有联系电话。故从常理判断，裕金灯饰店通过朋友圈发布的图片，是让更多人了解其产品，进而达到宣传推销的目的，显然不会禁止他人查看该朋友圈内容。该信息必然会被朋友圈中的“好友”所获取，虽然微信“好友”人数有一定限制，但各个“好友”并不负有保密义务，可能在更大范围内传播、分享发布的相关信息，从而实现发布内容对不特定公众的公开。退一步而言，即便不推定涉案朋友圈信息已为公众所知悉，裕金灯饰店在涉案专利申请日前发布的产品宣传图片的行为也说明裕金灯饰店在涉案专利申请日前已作好销售经营该款产品的准备。

本案中，法院支持现有设计抗辩的理由：

1、该微信的客观内容是产品宣传，推断微信拥有者主观上是为了宣传推销目的；

2、各个好友不负有保密义务，能够实现向不特定的公众公开；

3、先用权。

（二）浙江省高级人民法院（2018）浙民终551号民事判决书

法院认为：在涉案朋友圈中发布门花产品图片的微信昵称为“金金铸铝门花罗玲182××××1998”的发布者罗玲的真实身份是上诉人罗奎的妹妹，也是罗奎公司的职工，其在微信朋友圈中的个性签名内容为“精品铸铝门花，追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182XXXX1998”；另一涉案微信用户“飞宇公司，陈139XXXX8756”也是从事门业生产经营的同行。很显然，上述微信用户在朋友圈发布门花图片的目的就是希望通过朋友圈推销其产品，且明确相关产品已经在售，公众可以购买使用。经二审当庭核查，上述微信用户均未对朋友圈发布图片的可见时间和范围进行限制。由于上述微信用户在涉案朋友圈发布图片的时间均早于涉案专利的申请日，罗奎亦认可被诉侵权设计与涉案朋友圈中发布的图片所载设计无实质性差异。

本案中，法院支持现有设计抗辩的理由：

1、微信拥有者的使用微信的目的是推销其产品；

2、庭审时微信未设置添加权限；

3、发布图片与涉案产品无实质性差异。

（三）广州知识产权法院（2018）粤73民初1604号民事判决书

法院认为：至于是否“为公众所知”，本院认为，微信朋友圈及QQ空间既可作为用户对不特定公众公开发布信息的网络平台，也可由用户通过对访问权限的设置，从而改变相关内容的公开状态。因此，两者均兼具公开性与私密性的双重特点。由于是否在专利申请日前处于完全开放的状态难以从技术上确定，故在审判中应结合具体案情进行判断。本案的微信朋友圈及QQ空间并非仅为私密性的个人使用，上传的内容除相关图片之外，还有联系电话、地址等信息，并有其他款的供桌图片，具有明确的展示、推广和销售的意思表示，即具有商业用途。一般而言，具有明显商业用途的微信朋友圈、QQ空间处于不公开的状态不符合常理，在网上交易日趋发达的今天，通过微信朋友圈及QQ空间向公众展示产品并加以销售符合商业交易习惯。

本案中，法院支持朋友圈证据的理由：

1、微信非仅私密性个人使用，具有商业用途；

2、商业用途的微信推定其向公众展示可能性较大。

三、反面案例分析，研究裁判逻辑

接下来，看两份法院未支持朋友圈证据公开性的判决书，看看法院推理的逻辑。

（一）四川省高级人民法院（2019）川知民终231号民事判决书

法院认为：本案中，微信号“成都兴创新（苏州办事处）”为个人微信号而非公众号，因此该微信号下的朋友圈内容在其发布之日是否处于不特定的公众想得知即能得知的状态还取决于该微信号的设置方式。在蒋世波未能证明微信号“成都兴创新（苏州办事处）”在上述图片发布于朋友圈时接受任何人添加朋友的申请并且未阻止任何联系人查看朋友圈或者已设置为允许陌生人查看朋友圈的情况下，上述图片即使在朋友圈发布，但从微信聊天内容及发布状态看，并未引起更多关注，微信中的聊天内容亦与所发布的图片无关，其内容亦不构成现有设计，无法支持蒋世波关于被诉侵权产品使用的是现有设计的抗辩主张。

此案中，法院未支持微信朋友圈证据理由有三点：

1、被告需证明彼时彼刻微信号不设置验证；

2、发布的图片未引起过多关注；

3、内容不相关，未公开所有设计特征。法院将微信号是否设置验证作为是否为公众所知的客观障碍，同时图片未引起过多关注其实是法院对知悉的结果评价，其将知悉理解为实际知悉。

（二）广东省高级人民法院（2019）粤民终1408号民事判决书

法院认为：关于第三人在方敬玉微信朋友圈发布照片，经验证，该第三人设置了“加我为朋友时需要验证”的程序，锌光门市部未提供充分证据证明第三人在朋友圈发布上述5张照片时未设置添加好友限制及浏览照片限制，因此，上述5张照片亦不满足在申请日前“为公众所知”的条件。

此案中，法院未支持朋友圈证据的核心理由是认为被告未证明微信号彼时彼刻是否设置添加验证，从而否认证据的公开性。

四、总结、思考与延伸

通过上述得到法院支持的三个案例可知，朋友圈证据构成现有设计公开均附有一定条件，其条件有两个：1、微信具有商业用途；2、微信添好友加不设限制。反之，两个未支持的案例均是从微信添好友设置限制来否认其公开性。上述案例法院均认为：微信添好友设置验证是“为公众所知”的客观障碍。

此处不禁引起笔者思考，如果微信添好友设置验证属于客观障碍，那么类比出版物公开方式，图书馆中的书籍在闭馆期间是否客观障碍？同理，中国知网的电子书籍公开，其要求的注册账号和付费模式是否也属于客观障碍？目前书籍和电子书公开构成专利法上的公开基本无争议，法院审理和无效程序中均认可此两类证据的公开性，可以推理图书馆闭馆期限及中国知网的账号设置并不属于专利法意义上的客观障碍。

任何信息的获取，理论上存在多种客观障碍，再例如：获取一份中国外观设计专利，朴素的概念里需要克服的困难有：注册中国专利数据库账号密码、具备基本信息检索能力，才能够在上百万件专利中找出目标专利。进一步设想，注册中国专利数据库账号之前肯定需要一台电脑或者手机、电脑或手机能联网、中国专利数据库处于正常运行状态等等。上述罗列的因素均是获得目标专利的条件，缺少这些条件无法获取目标专利。结合图书馆和中国知网案例，不禁反思法院所认为的客观障碍是否是专利法意义上的证据公开性的阻隔因素？

笔者认为微信添好友设置验证不是专利法意义上公开性的阻隔因素，原因如下：

1、上述客观障碍并非所有公众均有遇到，总有一部分人不存在上述障碍；

2、通过类比可知，任何信息的获得均存在门槛或客观障碍，上述客观障碍均系伪命题；

3、从专利法中设置现有设计立法目的来看，是为了防止信息传播导致技术公开，因此只要有一部分人能够获知信息并且不负有保密义务，就可能造成专利法意义上的公开。

最后，讨论一下专利法意义上证据公开性的客观障碍到底是什么？

笔者认为此客观障碍应该是保密义务，只要朋友圈好友没有约定或法定的保密义务，其接触到上述朋友圈证据，已构成“为公众所知”。第一种情形，微信好友全部是私密好友，朋友圈分享属于个人生活类分享，一般此类微信均设置了添加好友限制，此类朋友圈证据不具备公开性。第二种情形，微信专门用于推广产品，例如微商，无论微信是否设置了添加好友限制，此类证据可以作为现有设计/技术证据。第三种情形，微信不是仅为私密好友，部分用于商业推广目的，此类证据要结合其朋友圈内容属性予以综合判断，如果有明显的商业目的，笔者认为应当作为现有设计/技术证据。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

图片来源 | 网络