卢派案例[2022] 516

事件

从2021年9月末到10月13日，被告人王某租赁了民宅，通过电话、微信通知的形式与多人取得联系，聚集在该民宅内以押胜赌博，每局获胜一方的利润额的5%被选为赌场股息。将被告李某集合为赌局裁判，对现场蟋蟀进行配对、排序、给赌徒下注筹码、说明规则、判定胜败，每次支付1000元的报酬。雇用专人记账、发行、兑换、支付其报酬。同年10月13日，王某某某某阿姨等多人在赌博过程中被公安人员当场抓获，当场从塑料盒“水箱”中缴获了1300韩元愚蠢现金、22000韩元扣除玛丽的筹码和5000韩元黄金。

意见分歧

本案的分歧问题在于确认被告人王某、李某的行为是构成开设赌场犯罪还是赌博罪。

第一种观点是，两名被告的行为构成开设赌场的犯罪。开设赌场罪一般有固定的场所，赌场具有开放性，参与人员流动性强，有较为完善的组织结构和细致的人力分工，以规模化经营为目的。在这种情况下，两名被告为提供相对固定的赌博场所的赌徒支付赔偿，为会计、分配和交换筹码，为赌徒提供场地服务，从胜者一方提取一定数量的赌场奖金，赌徒必须有一定规模，两名被告应被视为构成赌场犯罪。

第二种观点是，两名被告的行为应构成赌博罪。赌博罪主观上以营利为目的，客观上表现为聚众赌博或以赌博为业的行为。在这种情况下，两名被告提供赌博场所的时间较短，每次赌博时间未定时，参加人员应通过电话或微信方式临时召集，参加人员的范围均在熟人或朋友之间介绍。被告人从胜者一方选拔渔夫，应认为两名被告的行为构成赌博罪。

评价

济南市市中区法刑庭法官刘艳青。

笔者赞成第二种观点，认为两名被告的行为应构成赌博罪。《刑法修正案(6)》将开设赌场犯罪从赌博罪中独立出来，提高了法定期限，但相关法律及司法解释没有明确界定开设赌场犯罪的犯罪组成部分。在其外延中，开设赌场是特定的集体赌博行为，因此两种犯罪都以营利为目的，行为人为赌博提供场所、赌博区等物质便利条件，侵犯了社会。

(1)是否有固定的赌博场所。开赌场一般都有稳定的赌博场所，每天营业时间固定，计划一定规模、长期经营，很多人聚集的赌博大多是临时租房作为赌场，没有固定的赌博时间，要临时召集决定参加时间。在这种情况下，被告人王某某在多个地点租了房子，多次租给赌场参所，房东的证词证明被告人王某某按使用会支付租金。可以看出，被告人王某某某提供的真赌场是临时的，经常更改赌博场所。这表明被告不能为赌徒提供固定场所，也不符合开设赌场罪的要求。

(2)是否有严格的组织结构。开设赌场需要严密的组织结构，人员之间分工明确，有完善的人力管理制度，能够保证赌场秩序和正常运行。集体赌博一般没有严密的组织结构，人力管理比较松散，雇用的人员大多为赌博人员提供服务(如清洁、赌博结算等)。在这种情况下，被告人王某某某聘用专人记录、发行和兑换筹码，但主要目的是为赌徒提供场地便利，服务人员不固定，各队局之前需要临时雇用，服务人员管理比较宽松。可见被告人王某只是临时雇工，依次支付报酬，没有严密的组织结构。

(3)赌场是否公开。开赌场需要赌场有一定的公开性，依靠赌场的声誉吸引客人，不需要刻意吸引。相反，集体赌博一般具有隐私性、非公开性，一般只限于在小范围内的熟人之间赌博。在这种情况下，参与赌徒都认识或认识被告人王某某，每次参加赌博前，被告人王某某通过电话或微信方式召集人员，参加人员范围相对较小，仅限于熟人或熟人的介绍，保密性较强。

(4)吸引赌徒的方式。开赌场的话，行为人开赌场的话，可以在一定范围内知道赌场。虽然出入赌场不能像出入商场那样自由随意，但可以通过赌场自动吸引别人进行赌博的客观效果。行为人不必刻意组织和吸引。相反，在集体赌博中，行为人为了实施专门的“集体”行动，往往需要行为人每次都引诱别人赌博。比如电话通知之类的方式。在这种情况下，被告人王某某需要在各队局之前打电话或参加微信组织的人员，下注人员的证词也可以证明被告人王某某都知道打得好，在下注圈中非常有名。也就是说，吸引投注人员是被告王某的个人行为，而不是赌场的引诱效果。

综上所述，两名被告人的行为应构成赌博罪，《刑法修正案(六)》将赌博罪中开设赌场罪独立出来，缩小了传统赌博罪的范围，规定了最多10年的刑期。主要是为了打击营业性、规模的赌场开设行为。刑法区分开设赌场罪和赌博罪的原因主要是开设赌场罪和赌博罪的行为表现及社会危害性不同，因此要严肃把握开设赌场罪

来源： 山东省委政法委