桑志祥 马 丹 来源：人民法院报
《说文解字》曰：“慎”谨也，即谨慎、慎重、小心的意思，所谓“慎刑”是指谨慎用刑，《资治通鉴·汉纪》载：“……罚疑从去，所以慎刑，阙难知也……刑赏大信，不可不慎”，《贞观政要·论公平》指出：“后王虽未能遵，专尚仁义，当慎刑恤典，哀敬无私”，也就是说刑罚关乎国家的公信力，对于不确定是否惩罚的人应当赦免其罪，其目的在于谨慎刑罚，施行仁义，免生差错，力求公正无私。
缘起
据史料记载，慎刑思想萌芽于虞舜时期，《尚书·虞书·舜典》曰：“……眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”是说因过失犯罪的就赦免，有所依仗终不悔改的就要施加刑罚，告诫刑罚一定要慎重。舜在位期间因“蛮夷猾夏，寇贼奸宄”，故“选于众、举皋陶”，任用皋陶为司法官，并明确“五刑有服，五服三就；五流有度，五度三居：维明能信。”（《史记·十二本纪·五帝本纪》）即要求五刑要使用得当，根据罪行轻重，对于犯罪的人要在规定的场所内用刑，五刑若改为流放则远近应有规定的里程，按罪行轻重分别流放到四境之外、九州之外和国都之外，总之只有执法严明，才能使人信服。在皋陶的辅佐下，舜帝奉行“临下以简，御众以宽；罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经”的治国之策，对子民的要求简明扼要，以宽缓御众；刑罚不及于子孙，奖赏却延及后代；宽宥过失不论罪有多大，处罚故意犯罪不论罪有多小；罪行可疑时就从轻处理，赏功可疑时则重重奖励；与其杀害无辜无罪之人，宁可犯不执行常法的过失。
不过虞舜的“惟刑之恤”思想在夏商时期不但没有得到充分的发展，相反刑杀更为严酷。《汉书·志·刑法志》一针见血地指出：“禹承尧、舜之后，自以德衰而制肉刑，汤、武顺而行之者，以俗薄于唐、虞故也。”夏商统治时期相较于唐尧、虞舜期间道德衰败、世态炎凉，故作肉刑，而肉刑之中又以死刑居多，如夏朝规定“昏、墨、贼，杀。”即自己有罪恶而掠取别人的美名就是昏，贪婪而败坏职责就是不干净，杀人而没有顾忌就是贼，凡此情形杀之。商朝以降，刑罚制度在夏朝的基础上有所损益，但刑罚种类繁多，素有“刑名从商”之说，且残忍性更甚于夏，规定了墨、劓、刖、宫、大辟等五刑制度，而五刑制度中又数死刑最为残酷，除去砍头外，还有炮烙（在铜柱上涂油，下加火烧，令罪犯在铜柱上走，坠炭烧死）、醢（把人杀死剁成肉酱）、脯（将罪犯晒成肉干）、剖心、剖腹刳肠等刑罚手段。殷商末代帝王纣即因“重刑辟”“乱罚无罪，杀无辜”而导致“怨有同，是丛于厥身”，并造成了殷帝国的垮台。
周王朝在吸取殷商国灭政亡教训的基础上提出：“惟乃丕显考文王，克明德慎罚；不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民，用肇造我区夏，越我一、二邦以修我西土。”（《尚书·周书·康诰》）说的是周文王崇尚德教，慎用刑罚，不敢欺辱无依无靠的人，任用当用的人，尊敬当敬的人，威慑应当威慑的人，用这些显示于民，因而造就了周朝，此即为慎刑思想。慎刑思想发轫于西周，发展于春秋战国时期，其在汉代又受儒家思想与阴阳学的影响系统化为“德主刑辅”，延至盛唐开始成熟发展为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，此后宋元明清各代皆于秉承并在前人的基础上各有所建树，可以说慎刑思想自始至终贯穿于历朝历代的治国理政当中。
表现
在中国古代刑罚是社会治理的主要手段，因此总基调是严酷、残忍的，“禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试”，与残酷的刑罚形成鲜明对比的是，各个朝代均存在着形式多样、内容丰富的慎刑思想，时至今日仍然散发着人性的光辉，为凝重的中国传统刑罚制度增添了一丝亮色，可谓“浓绿万枝一点红”，在此主要介绍几点对当今的法律制度或政策产生过影响的内容。
（一）特殊主体宽赦。周朝有三赦之法，即“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄（耄），三赦曰蠢愚。”《礼记·曲礼》记载“八十、九十曰耄，七年曰悼，悼与耄虽有罪，不加刑焉。”说的就是一要赦免年龄幼小而杀人者，二要赦免八十岁以上年老而杀人者，三要赦免痴呆而杀人者。《汉书·志·刑法志》又指出：“年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、朱儒当鞠系者，颂系之……诸年八十非诬告、杀伤人，它皆勿坐。”即汉朝规定年龄在八十岁以上，八岁以下，以及怀孕还没分娩的妇女，老师、侏儒应当被审讯拘捕的，可不带刑具，年龄在八十岁以上只要不是犯诬告、故意杀人的罪行，其他的都可以免于处罚。《唐律疏议·名例》规定，“年七十以上、十五以下及废疾”犯流罪以下的，予以“收赎”（以钱赎罪）处置，所犯之罪为加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者除外，但即便是他们，到了发配的地方也可以“免居作”（免于服劳役）。对于怀孕妇女的刑罚执行《唐律疏议·断狱》明确，孕妇犯死罪也要等产后百天方能行刑，否则要追究执法人员的法律责任，“诸妇人犯死罪，怀孕，当决者，听产后一百日乃行刑。若未产而决者，徒二年；产讫，限未满而决者，徒一年”，等等。
以上是中国古代对老弱病残孕等特殊主体出入罪以及刑罚执行作出的一些比较典型、符合天理人情、彰显人道主义关怀的规定，体现了统治者的慎刑思想，至今仍对我国关于未成年人、老年人、孕妇等犯罪处罚有着积极影响，如刑法第十七条和第十七条之一分别规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。刑法第四十九条规定，审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。刑事诉讼法第二百五十一条规定，在执行死刑的过程中，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行……第二百五十四条规定，对被判处无期徒刑，有期徒刑或者拘役的罪犯，如系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，可以暂予监外执行。
（二）亲亲得相首匿。是指一定范围内的亲属之间，除犯谋反、谋大逆、谋判等直接动摇统治阶级政权的大罪外，可以互相包庇隐瞒，甚至通风报信，拒绝作有罪之证，而不负刑事责任，该制度在于维系君君臣臣、父父子子等宗法伦理道德，进而维护统治秩序。在春秋初期就有“为尊者讳耻，为贤者讳过，为亲者讳疾”之说，认为凡是尊者、贤者、亲者的耻辱、过失、不足，都最好少说，对那些有失三者体面的事，知道的人也越少越好。《论语·子路》篇记载，叶公向孔子求教说乡里有位正直的人，此人的父亲偷羊，便出来告发，孔子听后说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”，认为儿子告发父亲，是为不孝，对父亲不孝者就难以对君主做到忠，所以不赞成儿子去告发父亲偷羊。到汉朝父子互隐的儒家思想，作为一项基本原则被确立了下来，汉宣帝下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”
在以后的唐宋元明清各代，相隐的范围被不断地发扬光大，如《唐律疏议·名例》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟之妻，有罪相为隐；部曲、奴脾为主隐，皆勿论亦不坐”，容隐的范围从汉朝的三代扩大到“同居”（疏文云：同居谓同财共居，不限籍之异同，虽无服者，并是）。我国现行刑事诉讼法亦有所体现，第一百九十三条第一款规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。此即为关于亲属拒证权的规定。该规定是2012年刑事诉讼法修改时新增的内容，时任全国人大常委会副委员长王兆国在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中指出，“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，规定被告人的配偶、父母、子女除外。”
（三）疑罪从轻从无。《荀子·礼论》载：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争。”《说文解字》曰：“讼，争也。”故一旦涉讼两造必然相争，而“争夺相杀，谓之人患”，即破坏了王权所要追求的“大同”秩序，为了维护统治秩序有罪推定自然成各个朝代的司法底色，自古帝王信守着这样一个规则：宁可错杀三千，不可使一人漏网。如《史记·秦始皇本纪》记载，有一颗星坠落在东郡，到了地面变为石头，百姓中有人在这块石头上刻写说“始皇帝死而地分”。秦始皇听说后便派遣御史挨个审问，没有人认罪，秦始皇便“尽取石旁居人诛之”，陨石旁边所有的居民均被杀无赦；又如《睡虎地秦墓竹简·封诊式》规定，秦法对于犯罪嫌疑人，“无解词，笞讯某”，即一边刑讯逼供，一边要嫌疑人自证清白。在有罪推定的大背景下，部分当权者提出疑罪从轻实属难得，如《尚书·吕刑》载：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。简信有众，惟讯有稽。无简不疑，共严天威。”《汉书·传·隽疏于薛平彭传》：“罪疑从轻，加审慎之心。”《宋书·列传》：“罪疑从轻，既前王之格范；宁失弗经，亦列圣之恒训。”更有甚者提出了疑罪从无的主张，如《礼记·王制》提出：“疑狱，泛与众共之，众疑，赦之”，即有疑点的案子要拿出来众人讨论，如果大家都认为存疑，便作赦免处理。汉儒贾谊在《新书·大政上》主张：“疑罪从去，仁也；疑功从予，信也。”
受上述思想的影响，我国在1996年刑事诉讼法修订时吸收了“无罪推定”精神，2013年10月9日，《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第6条更是明确规定，“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出‘留有余地’的判决。定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。死刑案件，认定对被告人适用死刑的事实证据不足的，不得判处被告人死刑。”
启示
恪守刑法谦抑性品格。刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不应规定较重的制裁方法。刑法的谦抑性要求刑法只有在不得已的情况下才能使用，是慎刑思想的题中之义，因为“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用之。”
谦抑性主要体现在三个层面，第一层面是刑事立法，第二层面是刑事司法，第三层面是刑罚执行。在刑事立法层面，只有当危害行为符合以下两个条件才能规定为犯罪：其一，危害行为必须具有相应严重程度的社会危害性；其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。而刑罚具有无可避免性，是指立法者对于一定的危害行为，如果不以国家最严厉的反映手段——刑罚予以制裁，就不足以有效维护社会秩序，如果动用刑罚无效果、有其他可替代性手段以及使用刑罚太昂贵等，则此时刑法就应恪守谦抑性，不能动辄就将某一危害行为规定为犯罪。边沁曾言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重，”在立法活动中，立法者亦始终坚持刑法的谦抑性，如刑法修正案八减少13个死刑罪名，保留了55个死刑罪名，到刑法修正案九又取消了9个罪名的死刑。在刑事司法层面，坚决防止利用刑事手段插手干预经济纠纷，对个人或企业在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处，严格区分违法所得和合法财产，没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。在刑罚执行方面，充分发挥社区矫正功能，促进矫正对象顺利融入社会，预防和减少犯罪。社区矫正法规定，对被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正。同时明确矫正对象依法享有的人身权利、财产权利和其他权利不受侵犯，在就业、就学和享受社会保障等方面不受歧视。
坚守公平正义的底线。慎刑思想除了要求慎重用刑外，还明确用刑要恰当、适中，不能有所偏私，即为公正司法。《尚书·吕刑》强调，“哀敬折狱，明启刑书胥占，咸庶中正……明清于单辞，民之乱，罔不中听狱之两辞。”大意是说判官要怀着怜悯之心审理案件，认真听取诉讼双方的意见，不能偏听偏信，只有这样判决才能准确无误、公平公正。明代大学士丘浚在其著作《大学衍义补》中认为，如若听讼之官不能公正断案，不仅处理不好当下的案件，而且还会引起更大的混乱，“苟非听讼者中而听不偏，正而断合理，则以是为非，以曲作直者有矣，民心是以不平，初则相争，次则相斗，终则至于相杀，而祸乱之作由此始也。”英国哲学家培根亦曾说过：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源，”如果人民群众通过司法程序不能捍卫自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现，为此，习近平总书记曾强调：“我们要依法公正对待人民群众的诉求，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益”。
（作者单位：江西省玉山县人民法院）