撰 文 | 徐晟磊 李兰

引言

“大众创业、万众创新”的口号已经提了很多年了，那个大学没毕业就出来创业的年代也早已过去了。更多的人会选择在拥有足够的行业经验以及出彩的职场履历后，在自己熟悉的领域进行创业。而投资者也更倾向于会选择那些有公司管理或项目实施经验的创业个人或团队，而不是仅凭精美的商业计划书就签约打款。由于不少创业者的创业项目其本身就脱胎于之前老东家的产品、资源、客户和经验。那么这些创业者在选择离职创业时就势必将面临诸多的法律风险，这些风险将直接决定这个创业项目是腹死胎中，是先天不足，亦或是可以顺利落地。

一、不同主体面对的离职风险

1.1 普通员工

所谓普通员工，就是在企业非关键岗位，且担任非管理职位的员工。他们通常不会掌握企业的商业秘密和专有技术。其离职也不会对公司造成客户流失、信息泄露、市场份额减少等风险，因此企业通常不会限制这类员工的离职。即使基于人力资源统一管理的需要，在入职或在职期间签订了所谓的 《保密协议》、《竞业限制协议》，企业通常也不会真正去执行。但普通员工仍应注意，不要在离职前就设立创业企业，否则容易被认定为在职期间存在兼职行为，而被企业合法开除。

1.2 骨干员工

本文中的骨干员工，是指在企业关键岗位的专业技术人员或管理人员。他们是企业的核心员工，在岗位中会直接或间接掌握大量的企业商业秘密，因此公司肯定会想方设法限制其离职，尤其是跳槽到竞争对手处。通常，在骨干员工入职和在职时会签订《保密协议》、《竞业限制协议》，并且在给骨干员工提供技术培训前，还会要求其签订《培训服务期协议》。这些协议往往会设定高额的违约责任，在员工离职时也会真正执行使其生效，员工很有可能会面临原公司法务和人事的责难甚至追诉。另外，骨干员工还会常常参与到企业的各种股权激励计划之中，但他们可能不会注意，股权的行权和解禁也通常会以员工的服务期、完成一定的绩效考核目标为条件。

1.3 合伙人

然而，相比前面两类员工，企业合伙人的法律风险是最大的，这也是本文要讨论的重点。合伙人是企业的核心管理人员或自然人股东，其直接或间接持有企业的部分股权，这样的设计是为了使其能做到激励相容。因而那些业绩与企业估值不挂钩的职业经理人，笔者仍称其为“骨干员工”。

合伙人在离职时除了应注意与骨干员工类似的法律风险之外。还应注意其所签署的出资类协议、投融资类协议中对其的约束。尤其是获得了数轮融资的企业，其投资人在签订投资协议中通常都会对其主要合伙人进行约束，激励其创造业绩的同时也会有设置诸多的股权回购条款或收益保障条款，这些法律责任都会将合伙人与企业进行捆绑，使其无法轻易脱身。

此外，合伙人如果是登记在册的公司股东或合伙企业的合伙人，还应注意是否按约定履行了实缴出资的义务，并在离职时应当及时办理工商变更登记。否则合伙人仍有可能受到企业债权人的追责。《公司法》等相关法律均规定了出资瑕疵股东对公司外部债务的连带责任或补充责任。而《合伙企业法》第五十三条、第八十一条也规定了“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”，“有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任”。因此，退出合伙企业或公司前，合伙人需要充分了解企业的债权债务情况，即使与其他股东或合伙人沟通，确认内部债务的分配事宜。

基于上述对不同类型员工的离职法律风险的梳理，笔者建议创业者在离职前应做好如下准备：

二、排查离职风险

2.1 关于竞业限制的法律风险

在目前我国的立法体系中，“竞业限制”主要是指《劳动合同法》第二十四条项下，在解除或终止劳动合同后，劳动者不得到原用人单位（以下简称“原单位”）生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的情形。实践中，不少劳动者以无竞争关系的单位代缴社保作掩护，进入亲友名义开设的竞争性企业提供服务，此类隐蔽性的行为同样是违反竞业限制义务的体现。

竞业限制协议一般在劳动合同存续期间签订，如果不完全确定对某该劳动者是否实行竞业限制，则在协议中可以约定生效条件，即“最终竞业限制协议的效力以双方劳动合同解除或终止时，甲方向乙方出具的竞业限制协议效力确认书为准”等类似条款。

从劳动者的角度考虑，签订竞业协议时最好明确竞业限制的地域范围、竞争单位范围，避免企业随意扩大竞业限制范围，再就业时引起更多的麻烦。当然，约定了范围也并不意味着在范围外单位就业就不构成违反竞业限制了。因此，在用人单位与劳动者签订竞业限制协议时应综合考虑实际的业务拓展范围与经营区域来确定竞业限制的地域范围。

此外，建议在签订竞业限制协议时约定，如果单位未支付补偿金，视为竞业协议解除。如果协议没有约定，在员工从事竞业工作之前，在用人单位三个月未支付补偿金的情况下，向用人单位请求解除竞业限制协议，可以采用向单位发函或者提起仲裁、诉讼的途径。

2.2 关于商业秘密的离职风险

《反不正当竞争法》第九条将“商业秘密”界定为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。

企业高管在离职创业过程中多多少少会利用自己在原单位工作中获取到的信息和资源，例如程序代码、图纸等。但一般来说员工在职期间为完成本职工作或主要利用本单位的物质技术条件完成的成果的权属原则上归单位享有。因此，一些企业员工固有的“我做的研发，我得出的科研成果，在我脑子里的东西，我当然可以随便用”的观点是错误的，即使没有劳动协议或保密协议的约定，这些技术成果也很可能属于原单位，存在着侵犯原单位商业秘密和著作权等知识产权的风险。程度严重的，甚至会触犯刑法。

2.3 其他权利限制

员工持股（期权、虚拟股权）是一种常见的股权激励方式，国有企业改制中，大量国有企业采用这种方式吸纳员工入股，完成向有限责任公司的体制转变。为了加强企业的人合性，部分有限责任公司在股权激励协议中规定，入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股权由公司回购。这种情况下，因协议系员工自愿所签，自当受协议限制。

2.4 离任审计风险

商场如战场，若骨干员工离职创业抢占了老东家的市场，甚至威胁到老东家的生存，那老东家利用挖人、抢市场、斩断供应链、刑事控告、拉入行业黑名单等各种手段来打压员工的例子也实为常见。虽然中小企业高管离职时一般不会涉及离任审计，但老东家为了更快达到打压目的，往往不走民事诉讼，会采取离任审计，用职务侵占罪报案这个突破口。我们都知道，有些民营企业不规范，高管只要业绩达成了，公司就默认有一定额度的费用可以报销出去，或者存在买票冲账的情况，这些账务等到离任审计的时候就说不清楚了。

三、离职的提出

3.1 提出的时机

从利益最大化角度考虑，建议离职在激励股权已全部授予行权完毕之后提出，若约定离职时股权回购由市场公允价值确定股权转让价格，则应当关注公司股价估值状态。鉴于当一个公司上市的时候，员工当初通过股权激励购买的股权可能会产生十倍甚至更高倍数的溢价，且公司生产经营、控制权的股权纠纷、员工纠纷会大大影响IPO的进程甚至结果，因此若离职人员可以在公司计划或正在IPO期间，通过自身股权的影响，通过离职时的股权回购争议来掌握主动权。

3.2 提出的理由

如果离职后创业不存在跟前东家同业竞争问题，基本没有违反竞业限制协议、保密协议的可能性，那在离职时可直接说出离职创业的目的，在离职时也可以给领导留下一份好的印象，说不定创业失败还能多一条退路，还能通过重新入职来实现“自我矫正”。此外不乏成功的创业者带着产品、业务、技术以战略投资或收购的形式重回老东家，借助老东家的风口进行优势互补。若创业不排除违反竞业限制协议、保密协议的可能性，则没必要主动提及创业将话说破，此时不如给一个大家都心知肚明的善意谎言，让大家都下得了台。

3.3 离职谈判

离职谈判就是一个互相试探对方底线的过程，在谈判之前，先确定谈判的目标、底线以及可接受的替代方案，了解一些可能涉及到的法律基本概念，亦或是类似案例。就谈判对象的为人风格行事特征选择不同的谈判氛围、针对性策略，另外，在谈判过程中也需要注意保留证据，如保留已经书面通知单位辞职的证据。

四、离职后的过渡期

4.1 竞业限制生效与失效

竞业限制协议生效模式有两种：通知生效，自动生效，视协议约定而适用。通知生效模式下，如果用人单位未按约定在离职时出具竞业限制协议效力确认书的，竞业限制协议不生效。自动生效时，如果在离职时未发出书面通知终止竞业限制协议时，公司就需要支付经济补偿金。

实践过程中，诸多用人单位以为与员工在入职时即签订了《竞业限制协议》即可高枕无忧，即使员工后续离职，也应当如约遵守竞业限制义务，即不得与竞争公司建立任何形式的合作关系，否则用人单位有权追究员工的违约责任。然而实际上，针对前述情况，用人单位在员工离职时还应当按期足额支付经济补偿金，方能确保该《竞业限制协议》对员工具有法律约束力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。由上述法条可知，竞业限制协议不因用人单位未支付补偿而自动解除。在劳动合同解除或者终止后，用人单位未依约支付竞业限制赔偿金的，劳动者应当以明示的方式向用人单位提出解除双方签订的竞业限制协议或者通过法院解除，在未解除之前仍应遵守竞业限制约定，否则用人单位可依据竞业限制约定要求支付违约金。

4.2 客户来源

不少从事销售性质岗位的员工在积累了很多客户资源后自立门户，可能面临着侵犯前用人单位商业秘密的风险，但客户名单是否构成商业秘密还是要据相关法律而定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定:“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

正如司法解释中所载明的，并非一切客户名单都可以被认定为商业秘密。一般而言，客户的身份信息、地址、电话号码等无法作为商业秘密被保护，即使是重要客户的关键决策人相关信息也难以构成商业秘密，除非能够证明客户名单在其行业内严格保密、竞争对手通过正常手段难以获取，并且竞争对手的使用会导致信息所有人受到损害。

在客户信息侵权案件中，法院基本上遵循的是从商业秘密的构成要件出发，对客户信息进行分析，在明确客户信息是否构成商业秘密后，再进一步分析是否构成侵犯商业秘密的行为。通常，行为人会从以下角度进行抗辩：涉案信息并不构成商业秘密（客户信息可为公众所知悉、原告未对涉案信息采取适当的保密措施）、被控侵权行为不存在（双方使用的信息不相同也不相似、被告没有接触信息的可能性、被告通过合法途径获得相应信息、客户基于个人信赖）。

结语

对于离职创业者来说，要想生存下去，首先需要考虑的，不是创业项目如何孵化成功，而是自己的创业行为是否违反竞业限制、保密协议， 是否构成犯罪。只有在创业之初做好风险防范工作，才能避免老东家一套又一套封杀组合拳。当然，摆脱了竞业限制、保密协议的桎梏之后，最根本的还是增强自身的实力，打铁还需自身硬，只要实力稳了，根基稳了，就不怕老东家的打压。