劳动合同法第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；”很多童鞋以为试用期解雇很容易，殊不知这也是一个技术活，操作不慎就出问题。

案情介绍

李某入职北京银网物业管理有限责任公司（以下简称银网公司），担任人事主管，并于当日签订了期限至2018年8月2日的劳动合同，约定试用期三个月。2015年9月11日，公司向李某发出了《劳动关系终止通知书》，以李某计算审核员工试用期工资有误，属于严重失职为由提出与李某解除劳动关系。

双方发生争议后，李某以要求银网公司与其继续履行劳动合同、支付工资为由向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，获得了仲裁委的支持，银网公司不同意该裁决结果，提起了诉讼。

银网公司表示，李某入职后不久公司就发现其并不符合岗位要求，所以不同意一审判决。而李某则表示，银网公司虽指出其存在工作失误，但有录音可以证明银网公司当时有领导承认是企业的过失，跟自己并没有关系，而且出现问题的员工入职审批表等都是领导批复同意的，只是单位领导之间意见不统一，并不是自己自作主张。

银网公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应当就与李某解除劳动合同的情况承担相应的举证责任，但银网公司未能其主张提供充足有效的证据，应承担相应法律后果。故2015年9月11日银网公司以李某严重失职为由提出解除劳动合同缺乏事实与法律依据，构成违法解除劳动合同。据此，北京一中院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

试用期解除并非仅有不符合录用条件这一条路径。在试用期内，如果存在过失性解除或非过失性解除两种情形，企业也可以依据相关法律规定与劳动者解除劳动合同。过失性解除是劳动法上的一种学理概念，通常是指劳动者存在法定过失性事项时用人单位得以解除的情形。

《劳动合同法》规定，严重违纪、严重失职等员工过失性情形下，用人单位可以解除合同，并无须支付经济补偿金。非过失性解除也是企业的一种法定权利，是指员工出现长病假无法从事工作或者不能胜任工作等情形时企业享有的一种法定解除权，此种解除权需要提前30日通知劳动者方可行使，同时需要支付经济补偿金。以上两种权利，不仅在试用期间可以行使，正常劳动合同履行期间亦可行使。

此节案例中，公司欲以非过失性解除为由行使解除权，但是却不符合非过失性解除的要件：一是存在非过失性解除的事项；二是遵循法定的程序。公司没有实施相应的绩校考核制度，就不能在客观上有效判断员工是否胜任工作。因此，企业的解除行为并不生效。

从实务操作来看，试用期解雇一个员工和试用期后解雇的难度并无明显差别，都挺难！就企业而言，对于试用期内解雇员工应从以下方面落实：

一、须有具体录用条件的约定

既然是以员工不符合录用条件解雇，前提是要有录用条件的相关约定。道理很简单，如果连录用条件都没有，怎么说明员工不符合录用条件呢？建议在与员工签订劳动合同约定试用期的同时约定录用条件，并且以书面方式签名确认。

二、有不符合录用条件的证据

这个举证责任在公司，公司必须提供非常充分的证据证明员工存在不符合录用条件的证据。在试用期内，企业应按照双方确认的录用条件对员工进行考核，以判断员工是否符合录用条件，以便发生争议时举证。

三、做解雇决定必须在试用期届满前，超过试用期不能再以该理由解除

从法条的含义看，员工必须在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位方可解除劳动合同。另外，原劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函（劳办发［1995〕16号）也对此进行了明确，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

四、解雇前应事先通知工会

最高法院劳动争议司法解释四第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。从上述规定可见，不通知工会是存在法律风险的。

未建立工会的单位？目前实务中主流观点认为如果公司没有工会，可不通知。有个别地区规定需通知当地工会

五、送达解雇通知给员工，告知解雇理由

劳动合同法第二十一条规定用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。应当向员工送达书面解雇通知，并由员工签收，保留签收证据。

六、向员工出具解除合同证明

劳动合同法要求公司出具解除或者终止劳动合同的证明，如未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

司法实践中，用人单位不出具离职证明的赔偿案例主要为两种类型，一是赔偿劳动者失业保险待遇损失，二是赔偿劳动者因缺乏离职证明未能就业导致的工资损失。

我们认为试用期解除的最好方式是以不符合录用条件解除为宜。相对而言，只要企业规定了具体的录用条件，员工在试用期内一旦被发现不符合录用条件，即可行使解除权。而依据非过失性试用期解除，不仅需要严格的实体认定，还需要遵守严格的程序要求。

不符合录用条件解除与非过错解除之不能胜任工作的区别

通过以上表格，我们可以了解不符合录用条件解除之便利性。就此节案例而言，如果企业在录用条件中对营销业绩有相应的规定，这样员工在试用期出现不具备销售经理相应要求即有被解除劳动合同的可能。当然，上述录用条件的设置还需满足明确具体和经过公示这两个条件。我们不能随意设定一个抽象的营销业绩而滥用试用期之不符合录用条件解除权，但只要符合法律规定的具体明确的录用条件先行存在，企业在试用期辞退不合适的员工也就没有太大法律障碍。

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