作者：段海宇、龚铖铖

引言

过完春节，想换工作的员工已经在挑日子提交离职通知书了，想裁员的用人单位也已经开始研究裁员谈判策略了。不管是员工离职还是用人单位裁员，本质上都是解除劳动合同的问题，但是立场不同解除劳动合同的策略和需要注意的事项也大不相同。

正文

一、劳动合同解除情形

二、劳动者离职方案选择

1、优先使用方案：不主动离职，等待用人单位违法解除，将有权获得双倍经济补偿金。

如果所在单位有裁员计划，可以等待用人单位主动裁员。实践中，用人单位的裁员大多数并不符合《劳动合同法》第41条之规定，也就是说，大多数用人单位的裁员并不属于劳动法意义上的经济性裁员，实际上属于用人单位单方面解除劳动合同的行为，只要没有《劳动合同法》第39条和第40条规定的情况，劳动者如果不同意协商解除的，用人单位往往只能选择违法解除，此时，劳动者将有权获得双倍经济补偿金。

2、有条件使用方案：被迫离职，即明确告知用人单位离职原因是《劳动合同法》第38条规定的情形，将有权获得经济补偿金。

《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

《劳动合同法》第46条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

3、慎用方案：主动离职，即无理由离职或者离职理由不符合《劳动合同法》第38条规定的情形，此种方式离职，无任何经济补偿金。但可以尝试主张在职期间加班费、未休年休假工资差额以及竞业限制经济补偿等。

三、用人单位裁员（广义）方案选择

1、优先使用方案：引导员工自愿离职、协商解除、劳动合同终止。

引导员工自愿离职：有些员工可能本身就有离职的打算，那么用人单位可以适当引导员工自愿离职，或者用人单位可以通过给员工介绍其他更好的工作来引导员工离职。如果员工能够自愿离职，用人单位将无需支付经济补偿金。

协商解除：大多数员工为了下一份工作的背调，其实并不愿意和用人单位对簿公堂，用人单位如果能够以更柔和更耐心的方式与员工协商，大多数员工其实是愿意协商解除的。此种情况下，用人单位可以和劳动者协商经济补偿金的数额。

劳动合同终止：如果劳动合同即将终止，在维持原劳动合同约定的情况下，用人单位可以先观望劳动者是否选择续签，如果劳动者不续订，用人单位无需支付经济补偿金。如果劳动者有续订倾向，用人单位可以选择不续订，此种情况下，用人单位需支付经济补偿金。

2、有条件使用方案：过失性解除、非过失性解除。

过失性解除：《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

过失性解除的难点在于举证，这需要用人单位有非常完善的人力资源合规管理制度，如果无法举证，过失性解除实际上就变成了违法解除。

非过失性解除：《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

非过失性解除的难点任然在于举证，而且，此种方案下，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，同时还需要支付经济补偿金。

3、慎用方案：经济性裁员、违法解除。

经济性裁员：指用人单位严格按照《劳动合同法》第41条之规定进行裁员，但一般用人单位难以做到，就会变成违法解除。用人单位违法解除劳动合同的，需要支付双倍经济补偿金。

违法解除：劳动合同的合法解除只有4种：过失性解除、非过失性解除、经济性裁员以及协商解除，除此之外的解除一般属于违法解除。用人单位违法解除劳动合同的，需要支付双倍经济补偿金。

四、劳动合同解除注意事项

上文中提到的每一种离职方案或者裁员方案都有其相应注意事项，本文仅简要介绍，如需详细了解的，可以留言咨询。

对于劳动者，需要注意：

1、离职材料要看清楚再签字，不符合实际情况的不要签。尤其警惕离职申请书、离职原因以及离职协议里面的字眼；

2、被辞退的，不要填写离职申请书。被口头辞退的，如果没有录音，就继续上班，直到用人单位给出书面辞退通知。

3、被迫离职的，要明确告知用人单位离职原因（离职原因要符合《劳动合同法》第38条规定的情形），并保留证据。

4、协商解除的，离职协议签完一定要自己留一份原件，万一用人单位不履行离职协议上面的约定，劳动者可以申请仲裁，而离职协议是重要的证据。

5、完成离职交接，如果用人单位不配合交接，劳动者可以自行整理好交接材料打包发给人事或直属领导。

6、离职协议很重要，最好离职当天就拿到。离职协议的内容要注意，如果有污点内容，就立即要求用人单位重新开具，用人单位拒绝的，就事后申请劳动仲裁。

7、社保、公积金离职当月是否缴纳要问清楚，以免断缴。

8、如果户口在公司，要处理好户口的迁移事宜。

对于用人单位，需要注意：

1、协商解除的，在离职协议中尽量与劳动者了解所有可能存在的纠纷，包括但不限于加班工资、未休年休假工资差额、高温津贴、年终奖等等问题的结算。

2、过失性解除、非过失性解除的，举证难度较大，最好事前咨询律师如何收集证据。

3、被迫离职的员工，如果其离职原因是未缴纳社保，员工事前明确要求用人单位补缴的，用人单位一定要在一个月内补缴。

4、主动离职的员工，一定要让其填写离职申请，如果没有填写，一定要保存好该员工提出离职的证据。

5、非核心岗位的员工，如果签了竞业限制协议的，离职时最好终止竞业限制协议，否则需要支付竞业限制经济补偿金。

6、离职证明上只需要写这4项内容：劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。不要写员工的污点内容，否则给员工造成损失的，用人单位需要承担赔偿责任。

7、引导员工做好交接，以免给公司带来不必要的损失。

8、如果离职员工户口在公司，最好要求该员工将户口迁出。

段海宇，北京市盈科(深圳)律师事务所律师，擅长劳动法，现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作。