2022年7月，江苏、上海、浙江、安徽等四省市人社部门发布了《长三角地区劳务派遣合规用工指引》（苏人社发〔2022〕89号），其中，罗列了劳动合同法和劳务派遣暂行规定关于劳务派遣的退回情形；随后，重点提示：劳动合同法和劳务派遣暂行规定已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的情形。因此，不建议用工单位和劳务派遣单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形，否则由此产生争议诉诸法律，可能会得不到劳动人事争议仲裁机构和人民法院的支持。

根据《长三角地区劳务派遣合规用工指引》（以下简称“派遣用工指引”）关于退回情形的重点提示，并结合实务中的若干裁判案例，得出的观点是：劳务派遣中，用工单位只能依据法定的情形退回派遣员工，派遣单位和用工单位不得约定退回情形。该观点用“法定”退回来排斥“约定”退回，理由是：法定退回情形已经规定得很多了，当事人没有必要再去约定退回情形了。

退回情形是体现劳务派遣用工灵活性的天然机制。派遣用工指引为什么要将“法定”退回和“约定”退回对立起来，形成水火不容的局面呢？当事人到底能否可以约定退回情形呢？“法定”退回和“约定”退回能否和谐共生呢？

解答上述疑惑，需要从以下三个层面来讨论：

角色迷失：法治对政府的要求能否强加给企业？

现代法治对政府的基本要求是：法有授权方可为，即：政府行使行政权力、实施具体行政行为时，必须有法律法规的明确规定，否则，就属于违法行政。

但是，法治对企业等民事主体的基本要求是：法无禁止即可为，即：主要法律法规没有明确禁止的行为，企业都可以实施。

派遣用工指引认为，法律没有明确规定当事人可以约定退回情形，就等于当事人“不得约定退回情形”；从本质上看，该观点是混淆了法治对政府和企业的不同要求，把法治对政府的要求强加给企业头上，类似于“角色迷失”。

或许因为角色迷失，派遣用工指引这个文件本身似乎也容易让人“迷失”，从文件名称以及主要内容来看，派遣用工指引属于政府部门制定的指导性文件；但是，该文件的文号是：苏人社发〔2022〕89号，属于规范性文件的文号。那么，派遣用工指引到底是规范性文件还是指导性文件？

法律依据：法律是否禁止约定退回情形？

派遣用工指引“善意提醒”：不建议用工单位和劳务派遣单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形，否则，可能会得不到裁判机关的支持。

纵观劳动合同法和劳务派遣暂行规定，是否明确规定禁止用工单位和派遣单位约定退回情形？

经过简单地法律搜索，好象并没有相关的禁止性规定，按照“法无禁止即可为”的要求，企业约定了退回情形，从合法性层面来看，裁判机构没有不支持的理由啊？从合理性层面来看，当然可以具体问题具体分析。如果，裁判机构认为约定的退回情形不合理或者违背了公序良俗，当然可以作出不支持的裁判结果；即便如此，也无法得出法律禁止当事人约定退回情形的结论。

路在何方：一禁了之的现实困境如何破解？

政府部门“说了算”，当然可以充分体现自身权威并获得前所未有的成就感，对某些社会现象“一禁了之”，自然痛快；但是，老问题解决了吗？新问题怎么办？这个时候，应该要认真直面问题，积极寻求破解之策，绝不能采取“鸵鸟”政策，对此充耳不闻，当缩头乌龟。从这个角度来说，政府部门在表态时，还是要“算了再说”。

如果，禁止用工单位和派遣单位约定退回情形，那么，劳务派遣用工过程中，出现以下九种情况的，应该怎么办？

1.派遣员工的劳动合同期满终止。

派遣员工与派遣单位订立的劳动合同期满，双方未能就续订劳动合同达成一致的，该劳动合同终止。一般情况下，派遣员工应当被退回到派遣单位，办理劳动合同终止和社保转移手续。

在这种情况下，难道禁止用工单位将派遣员工退回派遣单位？派遣员工不退回派遣单位，怎么办理离职手续？派遣员工不退回派遣单位，难道用工单位继续以劳务派遣形式使用该派遣员工？但是，该派遣员工与派遣单位的劳动合同已经终止，三方性的劳务派遣法律关系已经结束了。

如果，用工单位愿意招用该派遣员工且该派遣员工愿意入职用工单位，但是，前提是该派遣员工要与派遣单位办理离职手续，否则，用工单位可能会承担违法招用的风险。

2.派遣员工到龄退休或者领取养老金。

根据劳动合同法、劳动合同法实施条例的规定，派遣员工到达法定退休年龄或者依法领取养老金的，劳动合同终止。一般情况下，用工单位把派遣员工退回派遣单位，派遣员工在派遣单位办理退休手续或者由派遣单位代为办理养老金申领手续。

在这种情况下，禁止用工单位退回派遣员工，派遣员工怎么办理退休手续和养老金申领手续？如果，这些派遣员工继续在用工单位工作的，不可能再以劳务派遣的形式用工了，用工单位和这些劳动者之间形成民事劳务关系。

3.用工单位和派遣单位提前解除劳务派遣协议。

劳务派遣暂行规定，劳务派遣协议期满终止的，用工单位可以退回派遣员工。

上述规定，只考虑到劳务派遣协议期满终止的情形，忽略了实务中经常会发生的劳务派遣协议在期满前被解除的情形。

派遣单位和用工单位之间的劳务派遣协议期满终止的，三方性的劳务派遣关系结束，派遣员工可以退回派遣单位；同理，劳务派遣协议在期满前被解除的，三方性的劳务派遣关系也结束了，派遣员工可以退回派遣单位。

这种情况下，如果，禁止用工单位退回派遣员工，难道直接认定用工单位和派遣员工建立劳动关系？此时，派遣员工与派遣单位的劳动合同尚未解除，即使用工单位和派遣员工协商一致建立劳动关系，用工单位也会面临违法招用的风险。若用工单位不继续使用派遣员工，那这些派遣员工真成了无人认领的“幽魂”，派遣单位和用工单位均可以不承担用工责任，这反而是对派遣员工最为不利的后果。

4.派遣员工的派遣期限届满。

派遣期限，是指派遣员工被派遣至用工单位具体的派遣岗位工作的起止时间。一般情况下，派遣期限届满后，派遣员工被退回派遣单位，等待再派遣。

劳务派遣暂行规定第十三条规定，派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。从该规定可以推导出，派遣期限届满的，用工单位可以退回派遣员工。

这种情况下，如果禁止用工单位退回派遣员工，那法律规定以及当事人约定的“派遣期限”还有何意义？此时，用工单位要求派遣员工离开工作岗位，但是，回不了派遣单位，派遣单位无需承担保障责任，严重损害了派遣员工的利益。

5.派遣单位未与派遣员工订立书面劳动合同。

劳动合同法第五十八条第二款规定，派遣单位应当与派遣员工订立二年以上的固定期限劳动合同。

劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

派遣单位与派遣员工订立书面劳动合同，是劳务派遣法律关系建立的基础。如果，派遣单位未与派遣员工订立书面劳动合同，将其派遣至用工单位工作，或者派遣员工在派遣工作期间劳动合同到期的，派遣单位未及时与其续订书面劳动合同；不但，派遣单位将会面临支付二倍工资的法律风险（此种风险一般无法转嫁给用工单位），而且，这个三方性劳务派遣法律关系是否成立，会有很大的不确定性。

用工单位发现派遣员工未订书面劳动合同或者派遣员工的书面劳动合同到期后，派遣单位未及时续订的，此时，用工单位应当督促派遣单位和派遣员工及时补订书面劳动合同；如果，此时，派遣单位和派遣员工未能补订书面劳动合同（不管是哪方原因或者是主要条款无法达成一致），一般情况下，用工单位可以退回派遣员工，由派遣单位与派遣员工协商补订书面劳动合同事宜，双方补订书面合同后，派遣单位再将该派遣员工派遣至用工单位工作。

这种情况下，如果禁止用工单位退回派遣员工，那么，用工单位如何来避免被认定与该派遣员工建立劳动关系的法律风险呢？明明是派遣单位的过错，或者是派遣单位与派遣员工因劳动合同主要条款未能达成一致，反而伤及无辜的用工单位？

裁判实务中，有些用工单位使用了未订书面劳动合同的“派遣”员工，而被裁判机关确认用工单位与该用工建立劳动关系。这些裁判案例的主要理由是：派遣单位未与该员工订立书面劳动合同，无法证明双方建立劳动关系，何来“派遣”之说？反而，用工单位和该员工符合建立劳动关系的三方面要件，自然认定用工单位与该用工建立劳动关系。如果，割裂地的来看派遣单位与该员工的关系、用工单位与该员工的关系，而不是把这三方主体放在一个三方性法律关系整体中来看，作出类似的裁判似乎符合一定的逻辑。

6.用工单位严重违约。

实务中，有时候会出现用工单位严重违反派遣协议的情况，比如，用工单位拖欠派遣员工的劳动报酬、社保费、加班费、服务费等，数额较大，已经严重影响了派遣单位的正常经营；为了防止经营损失的扩大，一般情况下，派遣单位会主动撤回派遣员工。

这种情况下，如果禁止派遣单位撤回派遣员工，实际上是助长了用工单位不诚信的违约行为，相当于用工单位可以“免费”使用劳务派遣；同时，不当地增加了派遣单位的经营风险，若派遣单位因此经营困难、解散关闭的，派遣员工的权益就失去了托底保障。

7.派遣单位、用工单位和派遣员工协商一致。

协商一致是民事法律中的基本原则；当事人只要不违反法律法规的强制性规定，经协商一致后，可以处分任何权利义务。一般情况下，派遣单位、用工单位和派遣员工三方就退回事项经协商一致（包括事先、事中和事后）的，达成的协议于法不悖、依法有效，对当事人均有约束力，可以按照协议约定退回派遣员工。除非，达成的协议符合无效和可撤销的情形，当事人可以要求确认协议无效或者撤销协议。

这种情况下，如果禁止用工单位退回派遣员工的，违反了协商一致的法律原则，明显缺乏法律依据。

8.派遣单位解散、破产、关闭。

根据劳动合同法的规定，派遣单位解散、破产、关闭的，其与派遣员工订立的劳动合同终止。劳务派遣暂行规定第十六条规定，此种情况下，用工单位和派遣单位应当协商妥善安置派遣员工。一般情况下，派遣员工退回派遣单位，办理劳动合同终止手续、经济补偿结算、社保转移手续等，之后，派遣单位和用工单位可以协商安置的办法，比如，用工单位直接招用派遣员工，或者用工单位与其他派遣单位合作，在协商一致的前提下，将派遣员工的劳动关系转移至其他派遣单位。

这种情况下，如果禁止用工单位退回派遣员工，所有的安置办法无法实施，怎么实现“妥善”安置？

9.派遣员工主动返回派遣单位。

关于派遣员工是否有辞职权的问题，曾经有过不同意见。

劳动合同法第六十五条规定，派遣员工可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与派遣单位解除劳动合同。

其中，没有提及派遣员工可以依照劳动合同法第三十七条规定解除劳动合同（无理由辞职）；因此，可以推导出，劳动合同法不允许派遣员工无理由辞职。当时，全国人大法工委领导在讲座中回应，劳务派遣中，派遣员工不得无理由辞职。

劳动合同法实施条例并未涉及派遣员工是否可以无理由辞职的问题。

劳务派遣暂行规定第十四条规定，派遣员工提前30日以书面形式通知派遣单位，可以解除劳动合同。派遣员工在试用期内提前3日通知派遣单位，可以解除劳动合同。派遣单位应当将派遣员工通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

至此，从法律层面上，明确了派遣员工享有无理由辞职的权利。

实际上，所谓的“无理由辞职”是从法律层面来看，不符合法律规定的理由，并不是派遣员工真的“无理由”、“无缘由”；从派遣员工角度来看，辞职都是“有理由”的，比如，岗位薪酬不符合心理预期，用工单位管理太苛刻、加班较多，工作环境不好，与同事相处不融洽等等。

一般情况下，派遣员工准备辞职的，要提前书面通知派遣单位，等30日或者3日的提前通知期满后，派遣员工先主动返回派遣单位，办理离职手续。

这种情况下，如果禁止派遣员工主动返回派遣单位，导致其无法办理离职手续，派遣员工的无理由辞职权利如何落实？