作者：马趣 北京大成（重庆）•专职律师

问题导入：

最近，笔者遇到了一个客户咨询，该客户称其是一名股份制银行的工作人员，因个人原因准备从银行辞职，且已经提前三十天向银行提交了辞职报告，但银行人事部门告知他要履行脱密期，需要被调整到银行其他非涉密岗位继续工作满六个月，之后才会为他办理退工手续，开具解除劳动合同关系的证明。这位客户想向我咨询银行的这种做法是否合法？关于“脱密期”是否合法的咨询，笔者实际上已经接到了很多起，而且咨询者绝大多数是银行的相关工作人员。这个问题很具有普遍性，因此笔者今天就写了这篇文章，以期给大家答疑解惑。

脱密期无效：

案例一：中信国安盟固利动力科技有限公司与刘青松劳动争议一审民事判决书

案 号：（2018）京0114民初10259号

本院认为：用人单位和劳动者均应按照劳动合同约定和法律规定，遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。本案中，盟固利科技公司作为从事锂电池研发的生产企业，拥有大量的技术秘密，刘青松作为参与部分项目的电气工程师，亦可能接触到大量的商业秘密，因此双方在劳动合同中对保守商业秘密进行必要的约定符合法律规定，但盟固利科技公司主张双方的劳动关系解除必须以履行完毕6个月脱密期为前提没有法律依据，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”，2018年3月30日，刘青松通过邮件向盟固利科技公司提交《辞职申请书》，盟固利科技公司亦在当日知晓该辞职申请，刘青松亦实际提供劳动至2018年4月28日（2018年4月29日为休息日），因此刘青松已按照法律的规定提前30日通知盟固利科技公司解除劳动合同，故本院对盟固利科技公司诉求刘青松履行6个月脱密期，继续履行劳动合同至2018年9月30日的主张不予支持。

案例二：成都前锋电子电器集团股份有限公与樊宏劳动争议二审民事判决书

案 号：（2014）成民终字第537号

本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前30日通知用人单位，可以解除与用人单位的劳动合同。本案中，樊宏于2012年11月12日向前锋公司提交了书面的辞职报告，并于2012年12月27日按前锋公司要求签署了《离岗／离职保密承诺书》后离职，解除了与前锋公司的劳动关系。樊宏解除与前锋公司的劳动关系符合法律规定，双方的劳动关系已于2012年12月27日解除。依照劳动合同法的相关规定，在劳动者解除劳动关系后，用人单位应当为劳动者出具解除劳动关系的书面证明，办理档案和社会保险关系的转移手续，前锋公司应当履行上述义务。前锋公司上诉称，樊宏签订了保密承诺书，其在脱密期内不得解除与前锋公司的劳动关系。本院认为，本案中，樊宏解除劳动关系的行为符合我国劳动法律法规的规定，而樊宏是否签署保密承诺书，是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等，均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由，不影响双方劳动关系的解除。

脱密期有效：

案例一：伍乐音与大连银行股份有限公司上海分行劳动合同纠纷二审民事判决书

案 号：（2018）沪02民终7189号

本院认为，原被告双方签订的《保密协议》明确约定，具有资产业务的客户经理在提出解除劳动合同时应履行双方约定的六个月的脱密管理。基于权利可以放弃的原则，伍乐音作为具有资产业务的客户经理签署《保密协议》应视为放弃《劳动合同法》赋予的关于单方解除劳动合同的三十日提前通知期。另外，《上海市劳动合同条例》明确规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。综上，该《保密协议》系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、法规强制性规定，双方均应按约履行。故伍乐音提出解除劳动合同，应履行六个月脱密期的规定。

案例二：上海浦东发展银行股份有限公司南宁分行与某某欣劳动合同纠纷一审民事判决书

案 号：（2016）桂0103民初9818号

本院认为，劳动合同法规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或部分无效。本案中，浦发南宁分行与某某欣在《保密协议书》中关于脱密期的规定，其性质是劳动者一方对劳动合同法第三十七条规定的预告解除权预告期的变更，根据《保密协议书》的约定，某某欣同样可以预告解除劳动合同，但预告期为6个月，上述约定并未排除某某欣享有的权利。此外，劳动者享有的预告解除权是劳动者享有的权利，对此用人单位一方并无对应的法定责任，其性质为形成权，用人单位并未因预告期的变更而免除其法定责任，故本院认定《保密协议书》中关于脱密期的约定合法有效。

案例三：招商银行股份有限公司上海分行与陶佳庆劳动合同纠纷一审民事判决书

案 号：（2016）沪0115民初1291号

本院认为，脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密人员在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在这段时间之内，用人单位可以把员工调动至不需保密的部门工作，以确保员工不再接触新的商业秘密，因此，脱密期的实质为提前通知期。我国现行的劳动合同法规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但劳动合同法没有明确规定用人单位不得设定脱密期。原告与被告在履行劳动合同期间，签订脱密期不超过6个月的《脱密协议书》，系双方经过协商并在平等自愿的基础上达成的共识，该约定是双方真实意思表示，原告和被告理应遵守、按约履行。被告在原告处工作期间，从事营销岗位工作，属于涉密岗位中的市场类岗位。因此被告在2015年9月23日向原告提出解除劳动合同请求后至2016年3月22日期间，在原告要求被告履行《脱密协议书》的情形下，双方的劳动合同尚未解除，该时原告不需为被告办理退工手续，原告的诉讼请求本可以得到本院的支持。

观点分歧：

用人单位与涉密岗位的劳动者关于“脱密期”的约定是否具有法律效力，目前的司法实务存在两种不同的观点：

认为“脱密期”约定有效的司法观点认为，我国现行的劳动合同法规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，但劳动合同法没有明确规定用人单位不得设定脱密期。用人单位与劳动者在履行劳动合同期间，签订脱密期不超过6个月的《脱密协议书》，系双方经过协商并在平等自愿的基础上达成的共识，该约定是双方真实意思表示，双方理应遵守、按约履行，即员工在脱密期内不得解除劳动合同关系。

认为“脱密期”约定无效的司法观点认为，《劳动法》与《劳动合同法》的规定为保护劳动者辞职权的强制性规定，劳动者提前30天通知用人单位即履行了法定义务，无论劳动者是否签署保密承诺书，是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等，均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由，不影响双方劳动关系的解除，即劳动合同的解除不以脱密期履行完毕为前提，“脱密期”规定因违反劳动法的规定而无效。

上述两种观点在司法实践中各有拥趸，而其中第二种观点为主流观点。

笔者分析：

“脱密期”是指掌握商业秘密的员工在离职前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在这段时间内，用人单位可以将员工调至不需保密的工作岗位，以确保员工不再获知新的商业秘密。实践当中，脱密期又被称为“提前通知期”，是对劳动者“预告解除劳动合同期限”的限制！

在2008年01月01日《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）实施之前，用人单位给劳动者设置“脱密期”有明确的规范依据，并不存在实践争议。根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]335号文件）第二条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”

然而，2008年01月01日《劳动合同法》实施后，该法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”根据法律规定可知，《劳动合同法》为劳动者设置的“预告解除劳动合同期限”是三十日，除此之外《劳动合同法》没有再为劳动者辞职权的行使设置限制条件，因此该法实施之后，若用人单位继续为劳动者设置“脱密期”，属于在法律规定范围之外增设劳动者的义务，与《劳动合同法》的立法初衷相背离，因此主流意见认为用人单位设置的“脱密期”应属无效，劳动者提前三十日履行了预告解除劳动合同关系的义务以后，自三十日期限届满，劳动者与用人单位的劳动合同关系自行解除，劳动者是否签署保密承诺书，是否处于脱密期以及是否按照约定履行保密义务等，均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由，不影响双方劳动关系的解除。用人单位如果认为劳动者侵害了其商业秘密，应当通过主张侵权损害赔偿或者违约责任进行权利救济。《劳动合同法》第五十条的规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”若用人单位违反上述法律规定，劳动者可以向当地劳动监察部门进行投诉，也可以向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，依法维权！

需要提请注意的是，虽然主流意见认为《劳动合同法》实施以后，劳动者不再受“脱密期”的约束，但个别地方的地方法规承认了“脱密期”的效力，比如北京、上海及江苏的地方劳动合同条例。因此，如果你所处的工作地方属于上述区域的，建议先向当地的劳动保障行政部门进行电话或者当面咨询！

笔者建议：

劳动法属于社会法范畴，与传统民商事法律推崇意思自治不同，劳动法对于建立了劳动关系的用人单位与劳动者意思自治的范畴多有限制，劳动关系中的权利、义务设置也多采用法定形式。在现代市场经济体制下，商业秘密属于公司竞争力的核心要素，用人单位设置“脱密期”的初衷，就是为了预防从事涉密工作的劳动者侵害用人单位的商业秘密，从而削减用人单位的市场竞争力，给其造成不可估量的损害。根据《劳动合同法》第二十三条的规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”与《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]335号文件）第二条的规定相比，《劳动合同法》保留了用人单位为涉密劳动者设置竞业限制的权利，未再赋予用人单位为劳动者设置“脱密期”的权利。因此，在现有的法律规定下，用人单位若要预防从事涉密工作的劳动者侵害其商业秘密，应当采用与涉密劳动者约定竞业限制及违约金的方式，若固执的为劳动者设置“脱密期”，将极有可能在目的落空的同时，还要承担对劳动者的赔偿责任！