“四川8633，听到请回答”、“敬畏生命、敬畏责任、敬畏规章”这几句电影台词最近在网路上很热，只因为一部名为《中国机长》的电影在刚过去不久的国庆小长假期间热播并获得好评如潮，但今天我们不谈电影，我们来谈谈电影里面的主角们——中国机长。

这是个特殊的群体，是一个在外人看来高端大气、光鲜又多金的职业，或许很难想象到他们也会碰上劳动纠纷的烦恼，机长们每天都轻松又潇洒的冲上云霄，但面对个人离职择业问题时，却恐怕有种难以上青天的感觉，到底是何原因导致这类稀缺人才的离职危机呢？笔者有幸曾经也处理过机长们因“跳槽”事由与东家打官司的案件，身边也有一些机长朋友，和他们聊起的这个话题时，都是各种的吐槽。现在就让我们来聊一下这些年，机长们离职跳槽的烦心事。

【困 局】

一、择业自主权与有序流动的矛盾与冲突

根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利，飞行员虽作为一个特殊的劳动者群体，其一样当然具有前述的择业自主权。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的相关规定，也明确了劳动者只需提前三十日以书面形式通知用人单位，即可以解除劳动合同。近年来，随着我国航空业的发展，除知名的三大航以外的其他各通用、地方航空公司（以下简称“航司”）也相继发展壮大，急需大批成熟的飞行员，恰逢我国对于飞行员的培养数量远远跟不上市场需求，导致飞行员这类特殊人才极其稀缺，一时间，机长们成为了各大航司相互争夺的香饽饽，飞行员跳槽离职纠纷案件开始不断出现。阿里巴巴前主席马云先生曾经说过这样的一句话，员工的离职原因林林总总，只有两点最真实：1、钱，没给到位；2、心，委屈了。也许机长们正基于前述缘由，才会考虑选择离开原雇主单位进行跳槽，理论上看机长们在离职与择业方面依法本不应存在任何的障碍，但不料却碰上“理想很丰满，现实很骨感”的困境。鉴于机长们的职业特殊性，也导致其离职跳槽过程往往不那么轻松容易，航司们一般对机长们的离职申请均会以双方签订有服务期协议或内部流动承诺书又或者航司仍继续为其支付着劳动报酬及缴纳社保等为由，毫不留情拒绝了机长们的离职申请，同时还不忘强调即便需要离职也应按航司及相关民航主管部门的规定，实行有序流动的安排，也就是进入所谓长时间停飞并等待“排队”的离职程序。据传这种“排队”往往没有公开具体政策和流程，航司什么时候愿意让你走你才能走，显然这种情况往往是机长们不愿意接受的，双方就此往往会陷入僵局。

二、离职易与复飞难的博弈

如前所述，机长们作为一名劳动者，主动离职与重新择业从法律上讲并不存在任何的障碍，即便航司们有十二分的不情愿，也无法阻止机长们强烈要求离去的现实。实践中，机长们往往会采取如下两种方式离职（相关的法律文书一般经会以公证方式送达航司）：1、提前三十日书面提出辞职；2、以航司存在拖欠或克扣工资（如飞行小时工资、节油奖、法定节假日加班费等）等理由提出被迫离职，并诉请被迫解除劳动合同补偿金。笔者查阅了最近一两年间的飞行员跳槽劳动纠纷案例，大部分机长们会选择以第1种方式友好提出分手。在早期的飞行员离职案例中（如笔者代理的案件）确有以第2点为由提出被迫解除劳动合同请求的情形，但这类被迫解除往往也存在一定的风险，如果被迫理由最终不被采纳则这种单方解除权是否还能产生效力（或许航司们会抓住这点大作文章吧）？笔者认为机长们早期之所以选择提出被迫解除劳动合同或许更多的是出于以下方面的考虑：第一，已充分了解到劳动官司经过仲裁及司法程序的时间十分漫长，航司们其实非常清楚其不可能阻止机长们离职的客观事实，但一定会穷尽一切方式将所有可能的诉讼程序全部走完，如此一来，一场劳动官司下来少则一年半载的时间，在这段期间你无法投入新的工作（当然完全选择转行的飞行员除外），失去稳定的收入来源势必会影响生活质量，如果没有确定下家接收单位愿意在此时给予特别支援的情况下，机长们只能靠吃老本来维持生计，久而久之难免会面临各种生活的困境，故提出被迫解除还真的是一种迫不得已，起码还可以获得一定的经济补偿金来缓解一下。第二，笔者认为也许这一个考虑才是机长们最直接的想法，一般情况下航司在机长们入职或在相关进行各类飞行培训时均会签订相应的培训协议，协议中当然也会约定一定的服务期，这类期限少则十年多则直至退休年龄，美其名曰为稳定飞行员的工作，如果机长们胆敢单方提出离职，航司们一定会提出高额的违约补偿索赔。如何可以有效对抗这种索赔呢？从法律依据上来看，关于劳动者违反服务期约定需支付违约金的规定出现在《中华人民共和国劳动合同法》第二十条中的规定，即劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条又规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。让我们再回过头看看《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条是怎么规定的：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”即机长们如果以前述理由提出被迫解除成功的话，理论上是可以不承担违约金的，但实践中真的如此吗？司法实务中，仲裁机构及法院一般对机长们提出的前述离职请求均会采纳支持（即便被迫解除理由部分不成立但也仅仅是否定不予支持经济补偿金而不会认定解除不成立），但对于机长们费尽心思对抗的离职赔偿部分往往因存在“五部委”的特别文件规定为由而没有按照《劳动合同法实施条例》的规定进行裁判处理（这点我们将在下节中详细分解），且由于现行劳动法律法规对于飞行员职业的特殊技术档案如何移交并未有明确稳定的法律规定，也就导致了司法裁判出现各种差异，航司们往往也不愿意配合移交办理相关飞行员档案技术资料等机长们重新就业复飞的必要手续。这就是意味着，机长们也许可以轻松的实现离职，但可能会在很长的一段时间内无法再就业，更别提重新飞上蓝天了，长时间无收入的生活压力可想而知（也有网传下家公司愿意为跳槽机长们提供诉讼期间生活费的情形），导致很多当初铁了心要离开的机长们最终也没熬过这个坎，不得不在诉讼官司进行一年半载后又妥协选择返回原单位继续工作（笔者当初代理的案件即在二审处理期间双方调解结案，跳槽机长最终放弃全部诉请返回公司工作）。

三、跳槽代价之殇

上文已说到机长们“跳槽有风险，辞职需谨慎”，机长们在与航司斗智斗勇的离职诉讼期间不仅仅失去了基本收入来源（完全转行不飞的除外），可能还会面临航司的高额补偿费索赔，特别在近期一篇某航司云南分公司向飞行员马某索赔违约金540万，一审裁判赔偿金额超过300万的新闻在飞行圈内炸开了锅，这无疑对机长们来说是一种巨大的压力。客观点说，飞行员这一职业的确具有专业性及特殊性，其培养成本高、周期长，需要长时间的能力培养过程及持续的能力保持过程，航司对飞行员在持续不断的培训过程中也确实产生了相应的费用，机长们通过学习已将培训内容转化为其自身的飞行技术资源，故在实务审判中一般会认为飞行员的离职必然会导致航司飞行技术资源的流失。基于此，中国民用航空总局、劳动和社会保障部、人事部、国务院国有资产管理委员会和国务院法制办等“五部委”曾联合下文《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》（民航人发〔2005〕104号），文中规定对招用其他航空运输企业在职飞行人员的,应当根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况,参照70-210万元的标准向原单位支付费用。前述“五部委”文件在2005年7月25日被最高法转发（法发【2005】13号），并要求在司法审判实务中作为裁判标准的指引。但根据前述104号文，赔偿标准一般情况下也不突破最高的210万，为何云南的案件会判出超300万的标准呢？这里笔者不得不提一下，民航总局在2017年又发出了一个《关于取消〈关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见〉中支付费用参照标准的通知》（民航发〔2017〕10号），该文取消了之前“五部委”104号文件中关于最高210万的“建议参考价”，航司们对赔偿标准的争议项貌似找到了突破性的依据。但前述10号文并未获得最高法院的转发，也就是说在司法实践中并未要求对此争议项的裁判指引进行调整纠正。为此，笔者也查询了2019年深圳地区关于飞行员离职赔偿的裁判标准，基本也没突破原104号文的限额（当然更多的可能是航司们自身的举证问题导致的），但近期云南法院判出超额的赔偿标准是否意味着部分地区的司法裁判标准有所改变？这一点值得我们后期持续跟进。

【僵 局】

一、关于档案转移的理解差异之僵局

如前文所述，机长们能够通过诉讼的方式轻松实现离职意愿，但为何离职后无法继续复飞呢？我们不妨来好好分析一下。根据实践案例显示，机长们在离职诉讼案件中除了会提出确认双方劳动关系解除外，还会一并提出要求航司出具离职证明并协助办理人事档案及飞行技术档案、健康体检档案及现实表现材料（安保评价）等转移手续。但笔者发现，实务中通过诉讼能顺利实现关系转移的机长少的可怜，双方争议的焦点争议问题集中在《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定的“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”其中的档案关系转移是否包括除机长们的人事档案外的飞行技术档案等材料？如果纳入则应属于劳动争议处理范畴，如果排除则不属于，我们且看各方的观点冲突如何：

【机长观点】：

1、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定中表述的是“档案”而非“人事档案”，故不能简单的把飞行员的技术档案、体检档案、现实表现材料（安保评价）等一刀切的排除在外；

2、飞行员的特定档案材料应按照《企业职工档案管理工作规定》、《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》、《运输飞行员注册、记录和运行管理》、《飞行人员和空中交通管制员体检鉴定档案管理办法》、《中国民航空勤登机证管理规定》、《关于规范为离职空勤人员出具安保评价工作的通知》等文件进行确认，前述规范性文件相对与《中华人民共和国劳动合同法》而言属于特别法范畴，理应按照《中华人民共和国立法法》的规定适用并依法支持及时办理移交。

3、前述档案的转移直接涉及飞行员的再就业权利和择业自主权的保障与实现，如果原单位违反规定不转移，则离职飞行员无法到其他航空公司就业，正因为如此，所以民航总局才有档案和关系转移的规定，也系司法裁判的依据，否则即属单方面剥夺飞行员择业权和劳动权，不利于人才的流动，造成人才浪费。

【航司反驳】：

1、双方劳动合同关系不应也没有解除，故不存在需要办理档案转移的基础前提。

2、因民航管理部门对飞行员的相关飞行档案、证照及证照关系的转移手续作出了专门规定，上述移交规定属于民航总局为保证飞行安全，对飞行员流动和飞行员再就业、证照变更等方面作出的管理性规范，并非基于劳动法律的规定，且民航管理部门对此负有审查的权力，因此上述特殊档案、证照及证照关系移转产生争议，涉及民航管理部门的内部行政管理关系，双方当事人由此产生的纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围。

3、涉及航空机组人员的飞行档案、健康档案、民航空勤登记证、体检合格证等专业资格档案和证书属于民航总局为保证安全飞行，审查航空公司是否具有承运力和合格运行资格判定的标准，是航空公司供民航总局检查所需的评价其承运人资格的单位档案。而安保评价则为飞行员在新用人单位从事飞行工作所需的证明文字和资料，以上资料均不属于《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定的属于劳动者个人专属享有的，记录其个人主要经历并与个人工资待遇、社会保障相联系的人事档案资料。

4、飞行员未确定新用人单位的情况下，应由原单位保管上述特定技术档案材料。已确定新入职单位时，上述材料应由新入职单位与原单位进行配合办理，而非交付给飞行员本人，最新政策也不支持将飞行档案资料移交航司所属地区管理局暂存。

【仲裁观点】：

笔者检索了多地的劳动人事争议仲裁委员会关于是否支持对飞行员主张特定行业技术档案办理移交手续的问题，其中大部分地区的劳动仲裁委均仅支持机长们的人事档案转移，对于飞行员特定的行业技术档案资料均以不属于劳动仲裁处理范畴为由不予支持，例如济南、海南、福州，甚至一贯以倾向保护劳动者的北京地区均如此。但也存在完全支持转移的地区，例如新疆维吾尔自治区。笔者所在的深圳市，早期的观点也倾向于不处理，但笔者检索了2018年度期间涉及的飞行员离职纠纷仲裁裁决，发现深圳市劳动人事争议仲裁委员会的裁决观点有所改变，并不简单的把飞行员的行业技术档案资料排除在外，而系以民航管理部门对北京二中院的复函（民航综法函【2016】89号）为依据，多以移交主体不适格或无法定移交义务为由驳回仲裁请求（笔者认为这主要由于机长们在提出仲裁请求表述不准确所致，案件审理时仲裁员一般会调查询问是否要求将相关档案资料移交本人，而机长们及其代理人往往对此均确认要求移交本人），如果仲裁请求明确或庭审回应准确的情况下，一般会裁决“协助办理安保评价、飞行技术档案的复印件、飞行执照关系、空勤登机证、体检鉴定档案（健康记录本）和民用航空人员体检合格证关系的证照及证照关系的转移手续，具体的转移时间、方式及流程应依照民航管理部门的现行具体规定执行”。

【法院观点】：

正如前述劳动仲裁委裁决观点存在差异一样，法院系统对此问题的裁判标准也并不统一。例如：北京地区一般参照民航管理部门现行有效的规范性文件及其对北京市第二中级人民法院咨询作出的书面答复即民航综法函〔2016〕89号函，来处理相关档案的转移问题，并判决支持但强调具体的转移时间、方式及流程应依照民航管理部门的现行具体规定执行。另，上海、福建、海南地区的法院一般对此争议项均不予支持。笔者重点关注深圳地区法院系统对此的裁判观点，经检索2019年度飞行员离职终审法律文书，笔者发现深圳市中级人民法院对于飞行员技术档案资料移交的裁判观点较为一致，具体如下：

深圳中院一般会认为飞行员属于特殊职业，其档案关系复杂繁琐，涉及到民航管理部门有关飞行员各种特殊档案、证照及证照关系转移的不同文件规定的理解和适用。2015年，本院在审理刘某等飞行员劳动争议案中，就飞行员档案移交问题向中国民用航空局发函，民航法函〔2015〕10号《关于飞行员档案移交问题的复函》指出，《关于进一步加强飞行员队伍管理的意见》的相关规定不再执行，依据《运输飞行员注册、记录和运行管理》的规定，航空公司有义务向飞行员提交技术档案副本；2016年，北京市第二中级人民法院在审理黄某与中国邮政航空有限责任公司劳动争议纠纷案件中，向中国民用航空局发函，中国民用航空局民航综法函〔2016〕89号《关于反馈飞行员离职纠纷相关问题的函》中，关于飞行员辞职后需要移转的档案及证照关系的回复，较之民航法函〔2015〕10号复函已有很大不同，该复函认为飞行员需要转移的档案并不仅限于技术档案副本；2017年，福建省高级人民法院在审理龚某与厦门航空有限公司劳动争议纠纷案件中，厦门航空有限公司就离职飞行员档案移交政策问题向中国民用航空局发函，民航综法函〔2017〕76号《关于离职飞行员档案移交有关问题的复函》指出，关于民航法函〔2015〕10号复函、民航综法函〔2016〕89号复函对有关问题的表述，应当结合两件来函进行理解，而不能脱离来函对复函进行孤立解读。

关于飞行员的档案移转问题，中国民用航空局近年来相继出具了三份内容不同、答复并不统一的复函，说明民航管理部门的现行规范性文件体系尚在不断修改完善之中，相关规定不够明确具体稳定，档案移转范围在案件审理阶段难以一一查清。法院应依据查明和认定的案件事实，适用法律、法规及稳定的规范性文件进行裁判，反之，则影响司法权威。

据此，深圳中院一般会支持飞行员技术档案的移交（笔者注：部分深圳的区法院依然按不属于劳动争议处理范畴为由驳回），但判项一般表述为“其行业专有流转手续，依行业惯例及有关部门相关规定办理”、“至于飞行员档案移转中出现的问题可另循法律途径解决”。笔者认为，前述判项貌似对机长们有利，但实务中真正落实执行则存在很大难度，毕竟还是需要原东家来配合启动离职程序，否则有关部门根本办理不了。

二、高额离职补偿费之僵局

如前文分析，航司们在面对机长们主动要求离职的举动时，必会以高额补偿费进行有力的反击，其目的当然系阻止机长们轻松离司，我们都知道，在劳动法律关系领域中，一般关于离职的经济补偿金或赔偿金的支付主体，仅限于用人单位，而不适用于普通劳动者，即劳动者正常情况下不存在向用人单位支付补偿费的问题。但由于机长们的行业特殊性，特殊人才的流动在特定的时期下则出现了与现行劳动法律法规明显冲突及矛盾的地方。实务中，关于航司们反诉或主诉机长们高额补偿的争议纠纷十分普遍，且一般会获得法院的支持，笔者简单总结如下：

【裁判依据】：

1、中国民用航空总局、人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室（即“五部委”）发布《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》（民航人发〔2005〕104号）；

2、中国民用航空总局向各航空公司发布《关于贯彻落实规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定意见有关问题的通知》（民航人发（2005）109号）；

3、最高人民法院转发“五部委”《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》（法发〔2005〕13号）。

4、民航总局于2017年1月20日作出《关于取消<关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见>中支付费用参照标准的通知》（民航发〔2017〕10号），对民航人发〔2005〕104号规定的支付费用参照标准予以取消，并明确可按行业惯例予以酌定。

实践中，法院一般参照前三个文件作为支持航司们关于补偿费（也有表述为“转会费”、“培训费”等）的主张，但对于最新2017年的10号文，司法实务中则较少作为裁判指引，一方面最高法没有对此进行转发，该文的司法效力待定，但另一方面，也有地区尝试突破，不排除会引发关于飞行员离职补偿标准方面的新争议问题。

【裁判标准】：

1、有约定按约定。如前文所述，航司们一般在机长们入职或参加技能升级培训时通过签订劳动合同、专项培训协议、公司飞行员公约等文件与机长们约定了离职补偿费用支付标准。即便约定标准突破104号、109号文的规定，但只要航司可以举证证明存在真实的费用支出，一般也会支持。

2、参照酌定支持。在航空公司不能提供证据证明行业惯例的情形下，法院一般还是会酌定参照民航人发〔2005〕104号、109号文进行判决支持补偿费用。

3、如双方无服务期协议，仅约定无固定期限劳动合同的违约金是否支持补偿的问题。一般情况下，直接在劳动合同中约定违约金应属无效条款，本不应获得支持，但笔者查阅的相关实务判例中显示，即便航司没有与飞行员约定服务期协议，但法院一般会认为飞行员辞职给航司必然造成损失，并根据劳动合同期限约定的未履行部分结合航司实际支出的培训费用，来支持相应的补偿费用。

高额的补偿或赔偿不是一般的劳动者可以承受的，即便是机长这种高收入群体也一样是“难以承受之重”。正如部分法院将该补偿或赔偿费表述为“转会费”一般，笔者更倾向于该笔费用不应由机长们个人去承担，而系应由新的接收单位支付，但由于原单位拒绝配合办理手续的转移则新的用人单位无法或者根本不敢接收，如此僵局确实到了不破不行的地步。

【破 局】

一、法律滞后问题必须解决

综上分析，我们不难发现，机长们的跳槽很容易陷入一个死循环，即离职了却不能再飞了，实际上剥夺了机长们的择业权和就业权，虽说近年来法院裁判观点有所改变，但全国各地仍有许多地区法院将飞行员行业专有的技术档案转移不作为劳动争议案件处理，导致飞行员丧失了司法维权救济的渠道。即便现有支持的，也要求按行业惯例和有关部门规定办理，这对于即便拿到有利的生效判决后，机长们也显得并不乐观，因为所有的转移手续仍然需要通过原单位来操作办理，司法强制执行难度亦可想而知。笔者认为应该加强对该类稀缺人才流动方面的立法及释法，最高法既然可以转发民航总局的文件，为何不能联合相关部委进行调研，出台有针对性的司法解释呢？毕竟现在适用的依据少说也在十年以上的时间了，与时并不俱进，这是需要解决的一个问题。

二、专业“转会”机制急需建立

既然将飞行员纳入特殊人才对待，何不考虑设立专门的裁判机构来处理机长们的转会争议问题呢？毕竟我们认为，尘归尘，土归土，劳动的归劳动，专业技术的还是由专门机构来处理吧，劳动仲裁部门甚至法院系统实际上也并不了解更不精通飞行圈内的相关问题，飞行员是一种特殊职业，就如我们的职业球员一般，是否可以借鉴职业球员的转会制度来建立一套能够满足飞行员正常流动的机制呢？这样可能才能真正一劳永逸，更好地处理机长们的跳槽问题，促进人才的正常有序流动，更好地适应并进一步促进我国民用航空事业的蓬勃发展！

（作者：君石律师团 钟燕军律师 苏雪石律师）