根据《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》等相 关规定，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时，经济补偿金的支付情形及计算方式如下：

1.经济补偿金的支付情形

(1 )劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的8种情形。

①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件，劳动者解除劳动合同的；

②用人单位未依法支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；

③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；

④用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；

⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

⑥用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

⑦用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

⑧用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动，或者用人单位违章 指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；

(2 )用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12种情形。

①用人单位提出，双方协商解除劳动合同的；

②劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事 由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；

③劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；

④劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的;

⑤用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；

⑥用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；

⑦企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员， 用人单位依法裁减人员的；

⑧其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行，用人单位依法裁减人员的；

⑨劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，由用人单位终止劳动合同的；

⑩用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；

⑪用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前解散而终止劳动合同的；

⑫法律、行政法规规定的其他情形，如：用人单位经营期限届满后不再继续经营，劳动合同必须终止的。

(3)被派遣劳动者因下列情形被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意，劳务派遣单位提出解除劳动合同的；或劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意且提出解除劳动合同的，劳务派遣单位需支付经济补偿的7种情形。

①被派遣劳动者进入用工单位时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳务派遣用工无法履行，用工单位提出退回的；

②用工单位依照企业破产法规定进行重整，需退回派遣人员的；

③用工单位生产经营发生严重困难，需退回派遣人员的；

④用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，需退回派遣人员的；

⑤其他因劳务派遣用工关系建立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳务派遣用工无法继续履行，用工单位需退回的；

⑥用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

⑦劳务派遣协议期满终止的。

2.经济补偿金的计算方式

根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限， 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算； 不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所 在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支 付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

另根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的 经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、 津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于 当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照 实际工作的月数计算平均工资。

通过上述法条释义，我们将经济补偿金的计算方式总结如图18-3所示。

实操中，有几点需要强调说明：

(1)关于经济补偿金的计算基数

“劳动者应得工资”，也称应发工资，是劳动者提供正常劳动后，用人单位按照法律 规定及双方约定，支付给劳动者的全部劳动报酬，包括计时、计件工资，奖金、津贴、 补贴等，并包括用人单位代扣代缴的社会保险费、公积金以及个人所得税等其他应从工 资中扣除的部分。

实操中，常见用人单位按照员工的实得工资或基本工资计算基数，这些都是错误的做法，实得工资并不能反映劳动者的真实工资水平，通常都是在扣除了所有费用之后发 给劳动者的到手工资，这些费用不仅包括上述提到的法定代扣代缴费用，可能还包括公司给员工代垫的生活费用，如住宿费、伙食费等，甚至还可能包括其他损失赔偿，所以 切勿以员工的实得工资作为计算基数。而基本工资并非是法定支付科目，只不过是人力资源管理中，用人单位与劳动者约定的计时工资科目之一，并不是劳动者所有应得工资， 所以亦不能以基本工资作为经济补偿的计算基数.

此外，实操中，用人单位在提取“解除或终止前12个月工资”时，还会出现一些特 殊情况，用人单位需斟酌处理：

一是劳动者解除或终止劳动合同前不是正常的工作状态，而是正处于休假时期，在此期间享受的法定假期待遇，是否计入经济补偿金的计算基数。

二是劳动者除正常工时出勤外，还有加班现象，在此期间用人单位支付的加班费， 是否计入经济补偿金的计算基数。

三是劳动者的工资中含有非按月支付的奖金.如季度奖、年终奖；或是非常规性奖金、 津补贴、福利，如交通补贴、防暑降温费等，这些科目是否并入发放当月的月工资，作为经济补偿金的计算基数。

根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔 1995〕 309号）第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合 同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件 工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。这里提到的延长工作时间的工资和特殊情况下支付的工资，是指劳动者的加班工资和假期工资。因此，我们得出一个结论，假期工资和奖金都属于法定的劳动报酬，理应包含在经济补偿的计算基数中。（但这里要说明的是加班工资能否进行计算，全国各地不一样，但四川肯定是不算的，《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。 ）

但从各地的司法审判实践来看，各地区对此问题的裁判口径并不统一：

针对假期工资，无论是病假、事假还是婚丧假，一部分地区认为，假期工资不一定是劳动者的真实工资水平，如果计人经济补偿计算基数有损劳动者利益，比如，浙江省 高级人民法院认为“劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工 资，不包括医疗期等非正常工作期间”。另一部分地区认为，《劳动合同法》明确说明“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，并未剔除假期工资, 因此应当计入基数计算。比如，重庆市高级人民法院认为“劳动者因患病、工伤、产假、 婚丧假、事假、探亲假等原因，用人单位按一定比例或者标准支付的工资，属于特殊情况下支付的工资，因此，用人单位按月向工伤职工支付的停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等属于特殊情况下支付的工资，应当作为平均工资的计算基数”。

针对加班费，一部分地区认为，经济补偿金的计算基数只是正常工时内的工资，不应该包括加班费，比如，江苏省法院认为“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，经济补偿金的工资计算标准应当不包含加班工资”。另一部分地区认为，加班费也是工资科目之一，理应计入经济补偿金的计算基数，比如，北京市高级人民法院认为“在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平 均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费”：

针对未按月发放的奖金，或非常规性奖金、津补贴、福利，主流观点是未按月发放 的奖金（如季度奖、年终奖、双薪），对应发放月份平均分摊后再并入经济补偿金的计算基数，这样得出的平均工资公平且合理；而用人单位发放的法定福利（如防暑降温费、冬季取暖补贴）,或自定义发放的津补贴不并入经济补偿金的计算基数。

综上所述，遇到上述关于经济补偿金的计算难题，大家还需参考当地司法审判意见或主流观点后，确定参与基数计算的工资数额。

（2 ）关于经济补偿金的计算年限

关于经济补偿金的计算年限，下面将从两个方面进行解析：一是经济补偿金给付的起始日期；二是经济补偿金的给付上限。

根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。

第一，关于经济补偿金给付的起始日期，司法实践中对“劳动者被迫辞职”的情形， 以及“劳动合同终止”的情形，给付经济补偿金的起始日期多有争议。

对于劳动者被迫辞职可获得经济补偿金的法律依据，我们先后查找了《劳动法》《劳动合同法》及最高人民法院的司法解释。首先，1994年出台的《劳动法》中，并未出现过关于劳动者被迫辞职的内容。而2001年4月30日起施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）文件中，第十五条规定用人单位有强迫劳动、未按约定提供劳动条件、克扣或者无故拖欠劳动报酬，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。此外，2008年 1月1日起实施的《劳动合同法》第三十八条也规定，因用人单位未按照劳动合同约定提 供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形，迫使劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位应按相关规定给付劳动者解除 劳动合同的经济补偿金。相比之下，法释〔2001〕14号文件中，并未涉猎“用人单位未依法缴纳社会保险”之条款。因此，根据法不溯及既往的原则，如员工以“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由主张被迫离职，即使其入职在2008年之前，主张的经济补偿 金也只能从2008年之后计算。

需要特别说明的是，法释〔2001 ] 14号文件，目前已被2021年1月1日起施行的《最 高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）文件所取代，但因其中保留了原法释〔2001〕14号文件第十五条的内容，因此我们有理由认为,被迫辞职的经济补偿金仍可以追溯到2008年之前。

对于劳动合同终止可获得经济补偿金的法律依据，《劳动法》中并未见，而《劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳 动者不同意续订的情形外，劳动合同到期终止的，用人单位应支付经济补偿金。因此， 根据上述法条终止劳动合同的（不包括符合订立无固定期限劳动合同的情形），用人单位 只需要支付2008年之后的经济补偿金，而对于2008年之前的则不用支付。

第二，关于经济补偿金给付上限，原劳动部在1994年颁布了一份文件《违反和解除 劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994] 481号），该文件虽于2017年已被人力资源社会保障部宣布失效，但该文件对经济补偿金的计算方式却有深远的影响。该办法中特别规定了两种解除劳动合同支付经济补偿金最多不超过12个月的情形：第一种，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；第二种，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同的。而其他解除劳动合同支付经济补偿金的情形并未规定不超过12个月。

2008年《劳动合同法》施行后，不再限定只有两种解除情形经济补偿金有12个月限制，而是统一以劳动者的月工资额作为是否受12个月限制的标准，即“劳动者月工资高 于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍 的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。也就是说，只有劳动者月工资高于当地上年度社会平均工资3 倍的，经济补偿才最多给付12个月工资，即基数和年限“双封顶”；如果劳动者月工资低于当地上年度社会平均工资3倍的，基数和年限都不受封顶限制。

(3)关于经济补偿金的分段计算

根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法 施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自 本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补 偿的，按照当时有关规定执行”。又结合上文中我们提到的劳部发〔1994] 481号文件, 很多人认为，481号文件废止了，这意味着经济补偿金不再分段计算，即对劳动者2008 年之前的工作年限进行经济补偿时，不再受12个月的限制。这种观点是错误的，虽说 481号文件已废止，但也只是从废止之日不再具有法律效力，对其工作年限跨越2008年 的经济补偿分段计算不会产生影响，仍是按照《劳动合同法》的规定执行，即2008年之前工作年限的经济补偿，继续按照当时具有法律效力的481号文件执行。

实践中，各地对经济补偿金的分段计算理解不一，我们暂归纳了北京市、上海市、 广州市的高级人民法院的意见，供大家参考。

北京市高级人民法院的意见，“《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动 合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的， 2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后 的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解 除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算”。

上海市高级人民法院的意见，“根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同 法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规 的规定（以下简称以前规定）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工 资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合 同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中’经济补偿金总额不超过劳动者前十二个月的工资收 入’情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金 的情形，但属于以前规定中’经济补偿金总额不超过劳动者前十二个月的工资收入’情 形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳 动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。（三）符合《劳动合同法》 规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳 动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金”。

广东省高级人民法院的意见，“用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或 赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平 均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所 在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度 职工月平均工资的三倍计算”。

劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的， 经济补偿按以下方式计算：（一）按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。（二）按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培 训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职 工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动 者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制。

四、经济补偿金计算实例

何某诉某有限责任公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书。四川省高级人民法院观点：关于经济补偿金的计算年限,根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行”的规定,本案的劳动关系横跨《劳动合同法》生效前后,对何某的经济补偿金应当分段计算。按照《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》(国务院令第87号)第十七条“农民工因劳动合同期满,劳动合同终止执行,或者属于第十三条第(三)、(四)项和第十五条的规定解除劳动合同时,企业应按照其在本企业工作年限,每满一年发给相当于本人一个月标准工资的生活补助费,但最多不超过本人十二个月的标准工资”的规定,何桂发在劳动合同法生效前的经济补偿金应当计算12个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定,劳动合同法生效后的经济补偿金应当计算7个月。因此,何某的经济补偿金应当计算19个月。

董某诉某公司劳动争议二审判决，中院观点：关于经济补偿年限计算问题。董某于1985年3月参加工作,董某与公司于2020年5月24日解除劳动关系,其在公司工作的年限跨越2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前后,根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定,董某经济补偿的年限应当分算,2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之后的经济补偿月数为12.5个月。董某在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前工作年限根据《中华人民共和国劳动合同法》实施之前法律法规的规定,“协商一致解除劳动合同”、“以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的致使劳动者解除劳动合同”、“未按约定支付劳动报酬或者提供劳动条件致使劳动者解除劳动合同”、“不能胜任工作解除劳动合同”这四种情况下经济补偿最高补偿不超过12个月的工资。一审认定公司支付董某经济补偿的月数为24.5个月(2008年1月1日之前12个月+2008年1月1日后12.5个月)是正确的。故,一审判决按照24.5个月5505.56元计算经济补偿134886.22元并无不当。

3、朱某诉某公司劳动争议案，一审人民法院观点：朱某于2003年1月16日与公司建立劳动关系，2016年9月18日公司违法解除劳动合同关系，解除劳动合同关系前12个月朱某的平均工资30425.2元，2015年成都市职工平均工资为4790元。朱某在劳动合同解除前十二个月的平均工资已超过成都市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍,故公司应向朱某支付赔偿金562912〔元* 5个月+14370元* 9个月) 2倍〕。