论辞职助理不适用二年禁业期的可行性

作者——法匠

今天一早看到微信公众号“法律人那些事”的头版文章《呼吁：检察官（法官）助理辞职不应适用二年禁业期》。该文的作者一定是员外郎，想法是美好的，就如评论区所说“满纸荒唐言，一把辛酸泪”，谁没事爱折腾，谁没病爱就医，谁拄拐还想要个自行车呢。而且，只对二年禁业期有想法，终身禁业只字未提已经是良心了，求条生路而已，何必那么残忍呢。

员外郎一定有员外郎的辛酸，就如从1数到10，第11就是员外，而你是第11，下次入额明确了要排5年以上。而你三十岁，上有老下有小，收入微薄，已从检五六年，要你再等五年才有机会入额，而五年后绝对不止你一个符合条件，那么到时只有一个名额，那你能肯定就是你的吗？答案很显然，所以这些员外郎要走，走前就要搞清楚状况，弱弱的问一句“助理辞职能不受禁业限制吗”没有错。答案真的只有唯一吗？路怎么走呢？有法子吗？

先让我们准备好涉及这个问题的相关法律法规，有《律师法》、《检察官法》、《检察院组织法》、《关于建立法官、检察官惩戒制度意见（试行）》、《律师执业管理办法》、《律师协会行为规范》、《律师事务所管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》以及最高检《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》，以上这些应该基本上包含了涉及问题的答案，这里就不讲最高法那个《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》，因为我猜上文的笔者一定是检察院的人。

限制了检察官离职后二年禁业期的条文有《检察官法》第二十条，《律师法》第四十一条，《律师执业管理办法》第二十八条第二款，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第八条。这些条文用词均是“检察官”，这给助理有了妄想。其实一个雷击早在19年最高检就帮大家准备好了——《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》，该办法第十五条规定，检察人员离任后两年内，不得担任诉讼代理人和辩护人。怕你们还有想法，第十八条直接明确，本规定所称检察人员，是指各级人民检察院检察官、书记员、司法行政人员和司法警察。怎么样，现在还想拿员额、分类管理说事吗？死心了吧。不过呢，如果违反了怎么办？悄悄告诉大家，这个办法的条文没有规定。只有第十九条提到回避工作的监督和检查由各级人民检察院的监察和人事管理部门负责。想走的员外郎，可以跟这些部门的同志搞好一点关系了。哪天真违反了回避制度，就靠他们睁只眼闭着眼了。万一你真的违反了回避制度，又万一被举报了，再万一要被追责，怎么追，有啥责呢？我们一起看看。三个万一的概率应该很小了吧，实在中了只能说明你运气实在太好，建议去买个彩票，也许比干律师强多了。

《检察官法》没有规定要怎么处罚，《律师法》第四十七条倒是有规定，给予警告，可以处五千以下罚款；有违反所得的没收；情节严重的停业三个月。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条绕个圈还是回到《律师法》第四十七条的处罚内容。所以，各位员外，当你真的离职了，当你进入律所了，当你有案子要接了，当你收了钱了，当你被举报了，当你要被追责了，别慌，最多你就是背个三个月停业，就当休个长假又怎么样呢。何况，你还有补救的机会，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十八条，律师、律师事务所有下列情形之一的，可以从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)主动报告，积极配合司法行政机关查处违法行为的;(三)受他人胁迫实施违法行为的;(四)其他依法应当从轻或者减轻处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。当三个万一的不幸都发生在你身上之后，你需要的是主动消除或者减轻违法行为危害后果，主动报告，积极配合司法行政机关查处。说不定你就不被处罚了呢。当然，这是冒险主义，可是，富贵险中求啊，风险和收入成正比呀。当然，在受到警告处罚后，二年内就要老老实实、安安分分了，不然《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第四十条会对你加大加重处罚。警告一犯再犯，是停业三个月以上一年以下；停业一犯再犯会被吊销执业证。

以上问题都搞清楚后，你会发现还是没有解决助理能不能不受禁业期的问题。别急，《律师法》的用词确实是“法官、检察官”，法官我们就不说了，说说检察官吧。什么是检察官？《检察官法》第二条规定，检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。可是，现在还有助理检察员吗？相信全国检察系统都不再任命这一物种了吧。最新的《检察院组织法》已经施行，该法第三十五条，检察院的检察人员由检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员等人员组成。有人说助理和行政人员就是那个“等”字，我觉得没错，那些“等”字的人员是检察辅助人员和司法行政人员，这些人根据《检察院组织法》第四十条实行分类管理，根据第四十一条不属于检察官，根据第四十二条不依照《检察官法》的职责、管理和保障。根据第四十三条在检察官指导下从事辅助事务，符合条件后经过遴选按照检察官任命程序任命为检察官。所以，没有经过遴选，没有按照检察官任命程序的人都不是检察官。

《检察院组织法》说你们不是检察官，《检察官法》说你是检察人员，《律师法》说检察官不得云云。那么，助理无辜而无助的眼神看着你问，我他妈的到底是谁？！老子就是要走了，就是要干律师，就是不想受二年禁业期，肿么办？我只能说，凉拌，反正三个万一发生了不就那么点事嘛，怕毛啊，规规矩矩的哪个能致富，能致富的哪个不多多少少带点泥巴。最高人民法院，中国最公平正义的地方，神圣的天平女神，不也一样丢了附卷嘛。王法官够厉害了吧，不也一样是员外嘛。这点野性都没有，还怎么好意思想做一条狼，奔跑于弱肉强食的森林，干脆还是老老实实呆在体制等退休做一只温驯的小绵羊得了。

言归正传，《检察院组织法》和《检察官法》到底听谁的？都是全国人大常委会颁布的，一个新法，一个旧法。《检察院组织法》规定了检察院的设立和职权以及内部人员组成，是检察院设立的依据，而《检察官法》是对人的法，规定了人的职权、权利、义务、考核、奖励等。笔者认为，从某个方面来评价，组织法大于检察官法，先有房子后住人，房子都没有，哪容得人入住呢。因此，助理们，紧紧的抱住组织法的大腿准没错，我是《中华人民共和国检察院组织法》的检察辅助人员，我怕谁，二年禁业期？呵呵，不存在的。

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