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本周第十五期带给大家的是李姝律师的分享

以下是分享正文

大家好，首先自我介绍一下，我是湖北易圣律师事务所的李姝律师，也是黄石市劳动争议仲裁委的兼职仲裁员，很高兴今天能和大家一起分享交流一下有关劳动法律方面的话题。

相信每一位执业律师在执业生涯阶段，都会接到关于劳动争议方面的咨询。但我相信大家如果对我国的劳动法律、法规及地方性文件稍有研究的话，就会发现我们国家的劳动法规规章等有很强的地域性的特点，不同地方有着不同的地域性的差别。比如各省市的婚假、产假均有不同的时间规定，再比如医疗期的规定，北京、上海、广州都不完全相同。更重要的是，由于各个地方性法规规定不同，导致各省市在劳动裁判上也会有所不同，甚至由于劳动部门的规章和最高院的某些规定之间存在冲突，同一市内的仲裁的裁决结果和法院判决结果都有很大的差异。正是因为考虑到劳动争议案件的这类特点，如果分享劳动争议的具体疑难问题或争议点，可能不太容易有统一的观点和认识，但对于企业在实际操作中如何做才能预防劳动争议的相关风险，还是有一些可以统一操作的方法的，所以我将今天分享的题目定为《顾问律师如何指导企业进行离职管理》。

大家如果关注过裁判文书网的劳动争议案件的话，就会发现现在的劳动争议案件，如果企业没有专业的律师进行事先指导的话，败诉率往往会很高。而据我们在仲裁委审理案件的情况来看，员工离职的争议在整个劳动争议案件中占的比重也是比较重的，占到7、80%。由于劳动法律规定企业在劳动争议案件中承担较多的举证责任，如果一个企业在决定辞退一名员工之前不做好相关的准备工作，一旦就离职发生争议往往会承担败诉的法律后果。

接下来我会从以下几个方面来分享下作为企业的顾问律师，如何指导企业进行离职方面的管理。

一、指导企业明确劳动关系结束的原因，确定符合法律规定的离职理由（一）指导企业明确员工离职的原因

很多朋友听到这里可能会有疑惑，怎么会有企业在员工都要离职了，都弄不清楚离职的原因呢？事实上，我们在实践的案件中发现某些企业确实存在这个问题。举个例子来说，有一个企业劳动合同期满的时间是12月31日，但在12月15日时企业就下达解除合同书称劳动合同期满，通知个人不用来上班了，之后支付了当月的全部工资。企业认为我的劳动合同不就是快到期，他不用继续上班我还支付给他当月的全部工资，这样还算是违法吗？我们说这个是违法的，企业显然混淆了劳动合同解除和劳动合同终止的概念。劳动合同尚未到期，企业就下达解除的通知书，那么企业选择的离职理由就是解除劳动合同而非终止劳动合同，那么解除劳动合同理由是合同到期，显然这个是不符合法律规定的。

再比如，我们之前有个顾问单位，某天特别气冲冲的来跟我说，李律师，你说我们单位有个员工写了离职报告，我们也批准了，怎么他还申请劳动仲裁要求我们支付经济补偿金？我问企业，他的离职报告是怎么写的啊，企业说他写的因单位未缴纳社会保险，所以我要离职。你们单位是不是未买社会保险啊？企业说确实是未买，但在工资中补贴了保险。我们知道这显然也是违法的。而根据《劳动合同法》第38条的规定，未缴纳社会保险劳动者是可以单方解除的。企业以为劳动者是主动离职的协商解除，所以无需支付经济补偿金，而劳动者真实的意思是单方解除支付经济补偿金。这种离职原因的错误理解，自然导致不同的法律后果。从以上两个例子可以看出，在与顾问单位的实际沟通之中，我们需要指导或者帮助顾问单位明确离职的原因，防止出现错误选择离职原因导致的违法解除。

（二）分析企业提出的离职理由是否违反法律禁止性的规定

在企业选定离职原因之后，我们还需要注意的一个方面就是审查企业提出的离职理由中是否包括法律禁止性的理由。这点在劳动合同法的第四十二条的六项中已经有了明确的规定，对于劳动者无过失性离职和经济性裁员，法律有明确禁止的规定。这里主要提示大家四十二条的两款，第一款从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，很多企业对于这个离岗前的职业健康检查有错误的理解，以为是每年的健康体检就可以了。这个检查其实是主要针对职业病的一个检查，一般在当地的疾控中心进行。企业报至疾控中心后到安排体检到体检结果出来还有一段的时间，因此，需要提醒顾问单位在合同解除前一段时间就必须开始做相应的准备工作，否则结果尚未出来，你就完成了合同的解除，很可能是违法解除。

还需要提示大家的是第四款，女职工在孕期、产期和哺乳期，孕产期企业一般来会比较注意，但需要提示的还有两点：第一，哺乳期的时间，是从婴儿出生至婴儿满1周岁的时间，这段时间企业不得以四十和四十一条为由解除劳动合同；第二，哺乳时间，哺乳时间是用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排的时间，法律规定是一小时，多胞胎的话每多一个增加一小时。很多企业容易将哺乳期与哺乳时间相混淆。这是我们在指导顾问单位进行离职管理时特别要注意的两个条款。

（三）根据企业的需求确定符合法律规定的离职理由

这个是我们第一个步骤中最重要的工作，我根据我们国家劳动合同法的相关规定，总结归纳了如下几个方面的理由，我先发一张图给大家看看。

我将顾问单位的离职分为了四个大的项目，分别是协商离职、企业单方提出离职、员工单方提出离职和劳动合同到期。这四个部分的分类是从企业管理的角度来分类的。所以才特意将试用期的情形从一般的过失性离职中特别单列出来，这样有利于企业在离职管理中区别试用期员工和试用期已经满了的员工。

分清楚这四个方面之后，就引出我今天想分享的第二个大的方面，对于不同的离职方式，我们作为顾问律师应当指导企业注意哪些要点，收集和保留哪些证据。

二、不同的离职方式，顾问律师需要指导企业的不同要点

（一）协商解除

比起其他解除方式来说，这种方式可能更受企业的欢迎，因为员工主动离职的情况下是无需支付经济补偿金的。但我们需要提示企业的是，协商的内容一定要注意不能显失公平，一般容易出现这种状况的情形有两种，一种员工工伤后未做认定鉴定，双方约定一个金额，但员工可能之后申请认定鉴定出来的级别，比之前双方协商赔偿的金额高很多，这种情况下双方的协议可能会以显失公平的方式被撤销。这种情形我们建议企业尽量先工伤认定鉴定，确定级别后再签订协议，有些企业可能考虑到工伤认定可能影响企业第二年的工伤费用，也可以通过司法鉴定机构以工伤标准委托进行鉴定，或者通过咨询鉴定机构估算两个级别，在协议中约定双方认可的级别，在此基础上再约定协议内容。

第二种情况罹患职业病的员工未做职业病的离岗前检查，离职后发现罹患职业病的，这种情形其实跟之前工伤是类似的，也很有可能会被以显失公平的情况被撤销协议。同时，协议具体的操作本身也有两个方面需要提示企业的，一是在协商的过程尽可能的制作一份谈话笔录，防止双方对上述的撤销情形各执一词，二是要注意在协议中明确协商解除的提出方，这个是影响经济补偿金的。

（二）企业单方解除（注意四个方面）

注意试用期离职，现在很多企业的普遍观念还是认为，只有劳动者试用合格了，才算真正是我们企业的正式员工。在其试用期内，企业是可以随时不付任何成本就解除合同的。但作为律师我们都是很清楚，试用期的解除并不是想解除就解除的，是要符合法律规定的，不能草草的以一句“不符合《劳动合同法》第39条的规定，在试用期间被证明不符合录用条件”就解除，还是需要做完整的不符合录用的条件。举个例子，劳动者说你们招聘的时候就写了30岁以上，吃苦耐劳，有电工证，我都符合了，你怎么说我不符合录用条件呢。这个吃苦耐劳就是个比较抽象的概念，比如劳动者认为这样的标准就符合吃苦耐劳的条件了，但企业却认为要符合那样的标准才叫吃苦耐劳。这个就说明录用条件必须要明确、细致、具体，才方便在试用期的解除中适用这条。

那么实践操作中，我们如何明确、细致、具体呢。一般的来说，应采取普遍性和特殊性相结合的原则，普遍性是指一些基本的信息要求，比如教育背景、身体状况、工作经历等。所谓的特殊性就是每个企业、每个岗位或者职业都有自己的特殊的要求，比如学历、技术证、岗位的职责要求等等。企业只有尽量的明确、细致、具体化自己的录用条件，才能更好的适用《劳动合同法》第39条。又有的劳动者说，我只看到你们招聘广告上写的那几条，我都符合，我压根没看到你说的录用条件。当然，有了明确、细致、具体录用条件外，还必须让劳动者清楚知道录用条件，换句话说企业必须保留证据证明劳动者是清楚该录用条件的，也就是我们通常所说的录用条件的公示。

一般我们可以建议采取以下几种方式来固定录用条件公示的证据：（1）通过招聘公告来公示，并采取一定的方式予以固定，为仲裁和诉讼保留证据；（2）招聘员工时明示录用条件，并要求员工签字确认；（3）劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；（4）在劳动合同中明确约定录用条件或者不符合录用条件的情形；（5）在规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。这些方法都可以固定公示的证据，为后续可能存在的劳动争议做风险防范。这是对录用条件及公示的基本的要求，但事实上要运用《劳动合同法》第39条解除试用期合同，仅仅有这些还是不够的。

企业在试用期运用《劳动合同法》第39条合法的解除劳动合同除了有明确具体经过公示的录用条件外，必须符合下面四个法律要件：第一企业存在录用条件（这点在之前已经谈到了）并告知员工；第二有证据证明符合不符合录用条件，这点也必须提醒企业注意收集保留证据，如果有了明确具体的录用条件，收集固定这部分证据就相对容易一些，对于一些业务类型的岗位，可以通过业绩来约定录用条件，对于管理类型的岗位，可以从程序方面进行考核，确定录用条件；第三企业解除通知书应当在试用期内做出；第四解除通知书要说明理由并在试用期交由员工签收。

由此可见，试用期的解除并不是简单的一句，不符合录用条件，我们决定不要你了，就可以免除企业的责任的。只有符合以上所述的全部法律要件，才是一个合法的试用期解除。

三、严重违反用人单位规章制度的解除

企业单方提出离职最喜欢用的一条就是《劳动合同法》第39条的第二款严重违反用人单位的规章制度的，但从我之间接触到企业的情况及在仲裁审理案件的情况来看，大部分企业虽然想用这一条，但大部分企业却都无法用好这一条，很多以这条理由答辩的企业，最后都面临承担支付违法解除的经济赔偿金的后果。

（一）适用要件

1、用人单位存在规章制度

这个是适用这一条首先必须明确的。企业的规章制度就如同企业的“准法律”，是可以成为劳动争议裁判的依据的。所以首先你必须得有这样一个依据。虽然现在实践中发生这种情况的情形比较少，但也有少部分企业甚至在没有规章制度的情况下就适用这条，说我们企业都一直是这样的。如果企业采取这种方式，发生争议时仲裁或者法院是不会以一个不存在的规章制度来作为争议裁判准则的。

2、员工的违纪行为在规章制度中有明确的体现

这一点也是我们企业容易忽视的一个方面，一般来说，有规章制度了有时候并不能解决问题，我们需要的是有用的规章制度。我个人认为第一个需要注意的是规章制度对劳动者的违纪行为进行了明确的规定。我之前有一个案子，企业的规章制度规定，员工请假必须要找领导批准，未经批准则算旷工，旷工15天可以解除合同。这个员工生病了，有医院的请假单、有医院的住院证明，员工因为和之前的主管领导关系比较好，就向之前的主管领导请假了，主管领导也批准了。企业认为企业一直约定俗成的都是请假1天，主管领导批准，3-5天中层领导批准，5天以上董事长批准。这个员工没按规定请假应视为旷工，所以解除了劳动合同。这个案子之后申请仲裁，仲裁认为规章制定中并未明确规定必须什么层级的领导批准几天的假期，员工已经向单位的领导请了假，领导也已经批准，不应视为员工旷工。最后仲裁认为企业的行为为违法解除，支持了经济赔偿金。从这个案子就可以看出，企业在规章制度中对违纪的行为要进行一个明确的规定，才能在适用该条解除时更容易得到仲裁或法院的支持。

第二个需要注意的是规章制度的各个条款之间对同一违纪行为不存在相冲突的规定。这个点比较好理解，简单的来说，不能在一个条款中规定盗窃公司物品应该解除合同，在另一个条款中又规定发现一次盗窃行为扣考核分多少分，这样在发生争议时，仲裁员或法院确定员工的违纪行为时就会陷入无从判断的境地，而基于劳动类案件保护劳动者的基本原则，很可能会认定企业的解除为违法解除。

3、规章制度合法有效并告知员工

（1）规章制度的内容应合法有效

我们知道任何权利都应有所边界，规章制度也同样如此，必须符合法律、法规的规定。依据《劳动合同法》的规定，规章制度指的是有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项。当然这些规定同时也得遵守劳动法、劳动合同法、职业病防治法和其他相关的法律法规、地方性的规定，自然某些违反法律法规或社会公序良俗的规定均属无效的规定。比如在某些企业规定女员工在劳动合同期内不得怀孕或者几年内不得怀孕，或者规定员工在上班时间内上厕所的时间不得超过几分钟等，这些侵犯员工人身权利的规定，我们作为企业的法律顾问，在对其规章制度进行审查的时候就必须将这些条款剔除。

（2）规章制度的制定应符合法定的民主程序

这个法定的民主程序，需要注意的是这里面其实包含的是两个民主程序：第一个程序是应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，这个是全体讨论程序；第二个程序是然后与工会或者职工代表平等协商确定，这个是平等协商程序。

两点注意：1、注意主体的问题。2、平等协商不等于员工同意，决定权仍在企业。主体不能通过工会进行全体讨论程序，也不能通过职代会进行平等协商。这个程序可以分别进行，也可以合并进行，但要注意保留记录。这个程序有很多企业会误会以为是平等协商就是需要员工同意，事实上在司法实践中，一般认可企业只要履行了这个程序，最终制定或修改的决定的权利还是在企业。企业在发生争议的时候只需要举证证明有以上两个民主程序即可，全体讨论一般我会建议顾问单位如果开会的话保留会议签到、完整的会议记录参会人员签字，如果是比较大的企业还会建议采取内部文件的方式发文。当然也可以采取张贴公告栏、群发电子邮件等方式将全体规章制度交由全体员工讨论。

另外还有一点需要分享给大家的是，如果该规章制度是在2008年劳动合同法颁布实施前制定，可以不经过民主程序，因为在劳动合同法颁布实施前，并没有关于这个民主程序的规定，实践中仲裁一般也是认可的。湖北省人社厅在2009年颁布的35号文《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》中也认可08年之前的规章制度可以不经过民主程序。浙江、江苏、广东的指导意见也都认可这个观点。

（3）规章制度应向劳动者告知

一是必须明确公示告知，二是必须在违纪行为发生之前告知。很多企业说我们公示了，贴在公司门口，大家都看到了，只是现在时间长了就没有了。这样在仲裁和诉讼的案件中就无法举证你是进行了公示的。因此，我们一般不要建议企业采用网站、电子邮件告知、公告栏张贴这些公示方法，而采用这些公示方法，比如①入职登记声明条款，在入职时就先签订②劳动合同中约定员工手册等规章制度作为劳动合同的一部分，并表述《员工手册》等规章制度确实收到并详细阅读。③单独的员工手册发放并签收。④内部培训法（要包括培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）等可以固定公示证据的一些方法。

4、规章制度有一定的合理性

不同企业对于严重违纪的要求不同，即使同一企业，对不同岗位也有不同的要求，比如某些化工企业是绝对禁止吸烟的，因为关系到企业的安全生产大事，在这种企业如果随便丢烟头或者吸烟，属于严重违纪就有一定的合理性，但在一般的企业如果这样规定，可能会被不具备合理性。这一点我们在审查顾问单位的规章制度时也必须注意。

（二）处理程序要件

1、及时处理。时间长了后的情形仲裁员不支持的概率比较大。

2、告知工会严重违反规章制度解除，应当事先将理由通知工会，如果有违法违规的，工会有权要求纠正，企业应研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。当然在劳动争议司法解释里也规定了补救的措施，可以在起诉前补正。

3、及时送达，送达的方式与民事诉讼法的规定相同，存在无法送达的情况，可以通过劳动合同中约定送达的地址来进行解决（注意约定常住地址）。

四、解除劳动关系

（一）劳动者无过失性解除

注意：1、医疗期的问题；2、无法胜任的问题；3、客观情况发生变化，如何认定客观情况的问题

（二）经济性裁员

注意企业何为生产经营严重困难 ，关注当地鉴定生产困难的政策性文件，作为依据，会更容易得到仲裁员的支持。

（三）员工单方解除

主要提示注意第三项 企业存在过错的问题 某些情形下的长期待岗状态可能会被认为成未提供劳动条件的，这种法院有判例

（四）劳动合同到期

固定期限的 续签的 不续签的 被动顺延的

以完成一定工作任务的合同

非全日制用工

五、指导企业办理离职后的相关手续

（一）工作交接的问题

包括两个方面，第一是工作工具的交接，第二是工作内容的交接。工作工具一般分为笔记本电脑、平板电脑，车子、手机等，工作内容包括供应商名册、制作工艺图、客户名单、内部的员工名册等等，这个主要需要指导顾问企业的注意保留证据证明自己确实提供的这些工具，或者其岗位确实会接触到这些工作内容。

（二）正确支付各项待遇的问题

1、注意年休假的支付

2、注意代通知金的适用范围限制

3、专项培训的违约金扣除的问题

（三）竞业限制的问题

1、检查是否签过竞业限制，如果没签订是否考虑签订

2、竞业限制的范围不宜扩大，限定在高级管理人员、技术人员及其他负有保密义务的人，竞业限制的同行应明确。

（四）离职证明和劳动者档案转接问题

离职证明和劳动者档案的转接都是企业附属的义务，必须完成。

今天的分享就到这里啦，非常感谢大家！

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课堂答疑 1

1、问：如果劳动者仲裁要求加班费，仲裁庭要求用人单位提供考勤记录，但考勤记录中有节假日加班的考勤，用人单位是否要提交？

答：加班费的举证责任在企业，但前提是劳动者要有证据证明加班事实，如果劳动者有基础的证据证明加班了，企业是要提交考勤记录的，如果没有基础的证据证明，企业则可以不提交。

2、问：公司没有工会怎么办？

答：一般建议报所在地的工会或者所在区的工会。