案件背景

案例研究院前两期分享了有关车位及房产对抗法院强制执行的案例，希望对大家有所启发。

本期我们聚焦另外一种常见情形：开发商破产时，能否要求登记过户以房抵债的房产？

首先，给大家科普一下“以房抵债”。通过字面含义，我想各位读者也能猜到八九不离十。所谓“以房抵债”，就是债务人（通常是开发商）以其名下开发建设的房产作为对价，冲抵欠付债权人的债务。债权人与债务人通常会签署书面的以房抵债协议，签署协议的时间可能在债务履行期限届满前，也可能在届满后。

近两年来，由于房地产市场较为低迷，房地产企业债务高企，以房抵债的情况也越来越普遍。由于开发商缺乏还款能力，名下可用于偿债的资产除了房产也无其他，对于债权人来说，“以房抵债”是不接受也得接受，否则就一无所有。在此情况下，不少朋友咨询我们，手里拿着开发商签字盖章的“以房抵债”协议有用吗？过户条件成就时，如果开发商破产了，还能否要求过户？

本期我们就通过最高院的案例，来和大家聊一聊“以房抵债”的那些事。

本期拆解的最高院案例为殷哥与重庆宝狮置业有限公司（“宝狮公司”）破产有关纠纷一案[1]。

该案的审判长为秦冬红法官，审判员为郎贵梅、郭凌川法官。秦法官在2021年10月23日第十三届全国人大常委会上，被任命为最高院审判员。

审理概况

殷哥向重庆市二中院提起诉讼，要求判令宝狮公司继续履行《商品房买卖合同》，向其交付重庆市忠县复兴镇新城一路的15套房产，并协助办理房屋过户手续。

经审理，一审法院重庆市二中院驳回了殷哥的诉讼请求[2]。

殷哥不服一审判决，向重庆市高院提起上诉。2020年9月23日重庆市高院立案受理，最终作出驳回上诉、维持原判的判决[3]。

对于二审驳回上诉的判决，殷哥自然不服，继续向最高院提起再审，最高院于2022年4月20日作出裁定，驳回了殷哥的再审申请[4]。

事实梳理

2015年8月18日，殷哥与宝狮公司签订了17份《商品房买卖合同》，并办理了网签手续。

2016年7月27日，宝狮置业公司就该17套房屋的合同编码、位置及房号、单价、建筑面积及总房价形成汇总表格，宝狮公司实际控制人在汇总表下批注：上述已结清。与此同时，宝狮公司在汇总表上加盖了印章。

2018年5月9日，重庆市二中院裁定受理宝狮公司的破产申请[5]，并指定了破产管理人。

2018年7月25日，殷哥提交债权申报文件，就案涉17套房屋的权利向管理人申报债权。在债权申报表债权发生的事实一栏，殷哥注明“购房款已全部付清，但房屋未交付。”

2019年12月13日，宝狮公司管理人通过第三次债权人会议，形成《关于宝狮公司以房抵债情形的处置方案》，确定殷哥提交的申报文件中申报的权利系债权，不属于法律规定的优先权，但结合《全国民商事审判工作会议纪要》以及《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（“《执行异议和复议规定》”），将交付房产确定为2套，对2套以内的房屋交付办证，剩余的15套不再交付办证，依法作为普通债权处理。

2020年1月17日，宝狮公司向殷哥交付17套房屋中的2套，一套价值为322,400元，一套价值为315,000元。另外，一审法院还查明，案涉债权的到期日为2015年8月20日，在双方签订《房屋网签协议》及《商品房买卖合同》之后。

拆解&分析

本案的争议的焦点非常明确：1、15套房产到底是殷哥的个人财产还是属于宝狮公司的破产财产？2、宝狮公司是否要继续履行《商品房买卖合同》，交付案涉的15套房产？

一审法院

与二审法院及最高院的角度不同，一审法院首先从《商品房买卖合同》性质认定角度进行说理。

首先，一审法院认定殷哥与宝狮公司不是买卖合同关系。

因为根据一审法院查明的事实，《房屋网签协议》及《商品房买卖合同》均于案涉债务（即360万元本金及利息）到期日2015年8月20日之前签订。此时，《房屋网签协议》及《商品房买卖合同》项下的房产，实质上是为案涉债务提供担保，并非通常意义上的买卖合同关系。

在此基础上，一审法院认定《房屋网签协议》及《商品房买卖合同》在法律性质上类似于担保合同，具有从属性，依附于主合同，即案涉360万元本金及利息的借款合同。因此，法院应当按照主合同进行审理，而殷哥要求宝狮公司按照从合同的约定履行义务，不符合法律的规定，其诉请应予驳回。

对于一审法院的该部分说理，我们认为值得商榷。

从《商品房买卖合同》性质上看，的确实质上是为案涉债务提供担保，具有从属性，法院应当按照主合同进行审理，但法院按照主合同审理，并不因此就否认从属合同的效力。

换句话说，在主合同有效但未履行的情况下，具有担保性质的从合同就应当发挥担保功能，宝狮公司就应当履行《商品房买卖合同》确定的义务。

因此，我们认为，法院按照主合同进行审理，就否认殷哥要求宝狮公司按照从合同的约定履行义务的合理性，这一点值得商榷。

其次，殷哥是否有权要求宝狮公司进行过户登记？

根据查明的案件事实，在房屋完成过户登记前，宝狮公司已进入了破产程序。此时，殷哥要求宝狮公司交付房屋，实质上是要求宝狮公司在破产程序外给予全额、个别清偿，因为破产程序是概括的债务清偿程序。

况且，殷哥对于宝狮公司享有的债权仅是普通债权，既不是商品房消费者优先权、建设工程价款优先权，也非抵押权，如果按照殷哥要求对该15套房产过户登记，那该行为则属于《企业破产法》第16条[6]规定的个别清偿行为，而个别清偿是法律禁止的行为。

对于上述说理，我们表示认同，在此我们进一步拆解，以便读者朋友们更加清晰地理解有关债权的优先级及顺位。

首先，如上提及，各位应当明白，破产程序下的债务清偿是一种概括清偿。直白地说，就是同一性质的债权人，在破产程序下获得的清偿是平等的、清偿率是一致的。

其次，《企业破产法》第113条规定了清偿顺位，“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”

简而言之，就是先清偿欠付的职工债权，再清偿欠付税款，最后才轮到普通债权。

当然，实践中存在的债务类型远远不止上述这些，除了上述债权外，优先级别第一位的是商品房购房人优先权，这一债权也被称为“超级优先权”，保护的正是你我这样的平头百姓；排在第二位的是建设工程价款优先权，也就是包括农民工利益在内的施工单位；排在第三位的是抵押权人，通常是银行等金融机构。在上述具有优先性的债权之后，才轮到《企业破产法》第113条规定的其他债权。

通过上面的拆解，读者朋友们应该发现，既不具备优先属性，也无相应担保的普通债权的清偿次序排在最后。

本案中，殷哥享有的债权实质上就是普通债权。如果满足殷哥的诉求，实际上就是将他与其他普通债权人区别对待，殷哥作为单个个体，受偿了本应该和其他普通债权人“分享”的财产，这显然不合理，也违背了《企业破产法》的相关规定。

了解了上述债权及清偿顺位，我们再看二审法院及最高院是如何说理。

二审法院

角度一、案涉15套房产是否属于破产财产？

二审中，殷哥主张案涉有关15套房产并不属于破产财产，而是其个人财产。依据是2002年9月1日生效施行的《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第75条第5项的规定[7]，其有权予以取回，要求宝狮公司办理过户登记。

然而，2013年9月16日生效施行的《最高院关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》（“《企业破产法司法解释（二）》”）[8]第2条对不属于破产财产也进行了规定，该规定与殷哥援引的规定并不一致。

根据该规定，只有下列财产才不认定为破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

问题来了，新司法解释与旧司法解释对破产财产的认定标准并不相同，该如何适用？

二审法院认为，应当适用《企业破产法司法解释（二）》，理由如下：

1、《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为了配合适用《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，但《企业破产法（试行）》已在2007年6月1日《企业破产法》生效施行时废止。

2、《企业破产法司法解释（二）》第48条规定，“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”因《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条与《企业破产法司法解释（二）》对不属于债务人财产范围的规定不相同，且其系在《企业破产法司法解释（二）》施行之前发布，根据“新法优于旧法”的适用规则，应当适用《企业破产法司法解释（二）》的相关规定。

基于此，本案中的殷哥并未就案涉房屋办理不动产登记，物权并未设立，案涉房屋不属于《企业破产法司法解释（二）》第2条规定的不属于破产财产的情形，因而案涉房屋应认定为宝狮公司的财产。

角度二、殷哥是否有权要求继续履行《商品房买卖合同》并要求交付15套案涉房产？

二审法院认为，虽然殷哥主张其已通过抵债的方式支付了全部购房款，已履行完毕合同义务，但案涉的15套房屋并不符合以居住为目的的消费者购买房屋的特征，也就是不符合上文我们所述的商品房购房人优先权。

因此，殷哥基于《商品房买卖合同》享有的债权在破产程序中并无优先事由，如果宝狮公司继续履行《商品房买卖合同》交付房屋的义务，将构成对个别债权人的清偿，从而损害其他债权人利益。

最终，二审法院维持了一审法院作出的驳回殷哥诉讼请求的判决。

最高院

对于二审法院的判决，殷哥还是不服，申请最高院再审。那么对于本案的争议焦点，最高院是如何说理的呢？

角度一、案涉15套房产是否属于破产财产？

对于该争议焦点，最高院认可了二审法院的说理。

首先，对于殷哥依据的2002年生效施行的《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第5项的规定，是在当时《企业破产法（试行）》框架下对债务人的财产归属作出的实体认定。由于《企业破产法（试行）》已经废止，所以不能当然地以该司法解释来认定财产归属，而应当按照现行物权、执行方面的法律规范来处理案涉房屋的归属。

其次，根据一二审法院查明的事实，2018年5月宝狮公司申请进入破产程序，案涉15套房屋尚未实际交付给殷哥，案涉15套房屋的产权亦未变更登记于殷哥名下。根据《物权法》第9条第1款[9]的规定，以及《企业破产法》第30条[10]的规定，在宝狮公司破产申请受理时，案涉15套房屋的所有权归属于宝狮公司，应当认定案涉15套房屋为债务人宝狮公司的破产财产。

因此，最高院认为，案涉15套房产仍属于宝狮公司破产财产，不属于殷哥的个人财产。二审法院作出的判决并不缺乏依据，适用法律亦无不当。

角度二、殷哥是否有权要求继续履行《商品房买卖合同》并要求交付15套案涉房产？

对于该部分的说理，最高院更为全面、扎实。

在案涉15套房产属于宝狮公司破产财产的情况下，该房产在破产程序中应由谁享有或获得，最高院认为应从债权人与债务人间法律关系以及债权人间权利顺位等方面来确定。

首先，从法律关系上看，双方所签《商品房买卖合同》的基础法律关系是以物抵债协议，且该协议合法有效。理由如下：

根据2019年11月8日实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条的规定，“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”

本案中，《商品房买卖合同》虽然形成于债务履行期限届满前几日，但在债务履行期满后，债务人未以现金偿还殷哥欠款本息，且在债务履行期满近一年后债务人出具汇总表明确了买卖合同的编号、房屋位置及房号、单价等内容，并确认房款已经全部结清，应当认定双方在债务履行期满后达成以物抵债协议。

不仅如此，该以物抵债协议达成并进行网签备案两年余后，宝狮公司申请进入破产程序，没有证据证明该协议存在恶意损害第三人合法权益等情形，也不存在其他无效事由。

因此，双方达成的以物抵债协议合法有效。

其次，从权利顺位来看，在破产和执行程序的框架内，商品房买受人在符合《最高院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》（“《执行异议与复议规定》”）第29条的规定[11]时，对于登记在被执行的开发商名下的商品房提出异议时可以排除执行，优先取得被执行人的商品房。上述规定所涉优先债权即为商品房消费者物权期待权。

看过上一期老陈的案例，应该对此比较熟悉。

本案中，殷哥若对案涉15套房屋享有商品房消费者物权期待权，则有权要求宝狮公司继续履行《商品房买卖合同》，交付案涉15套房屋。

然而，根据《消费者权益保护法》有关消费者定义，商品房消费者是指购买商品房用于居住刚需的消费者，商品房消费者物权期待权是指商品房消费者对购买用于居住的商品房享有物权期待的权利，该物权期待权可以理解为一种准物权，旨在保障公民赖以生存的居住权。

而在本案中，宝狮公司管理人已经向殷哥交付17套房屋中的2套房屋，殷哥即使属于商品房消费者，其作为商品房消费者所应当享有的物权期待权，已经通过从宝狮公司管理人处接收2套房屋得到了保护。

至于其余15套房屋，实际上已经超过殷哥居住之需，殷哥不应再享有相应的商品房消费者物权期待权。即，在破产程序中对案涉15套房屋的债权不享有优先受偿权，仅享有普通债权。

因此，最高院认为，殷哥不属于15套房屋的消费性购房人，其享有的案涉15套房屋的债权在破产程序中并无优先事由。若宝狮公司交付案涉15套房屋，则将构成对个别债权人的清偿，该个别清偿损害其他债权人的整体利益。

最终，最高院据此驳回了殷哥的再审申请。

案后语

通过与上一期老陈案件比较，我们应该意识到，随着经济水平的发展，房屋性质属于“住宅”还是“商业”，已不再是认定是否具备居住属性的关键。正如上一期最高院所作的论述，房屋是否具有居住功能，与房屋系商业房还是住宅的属性并无直接对应关系，商业房被用于自住、住宅被用于投资炒卖的现象在现实中均不鲜见。

同样，针对以房抵债的情形，法院仅审查以房抵债协议效力是远远不够的，还需要对是否属于商品房消费者优先权的保护范畴进行判断，在保障老百姓居住权以及维护全体债权人的利益之间寻找平衡。

此外，在我国，房地产行业还是一类比较特殊的行业，它既是我国经济重要的支柱产业，也是政策调控最为密集的产业，尤其全部大部分地区实行的限购政策。那么，当限购的商品房遭遇法院的司法查封，又会有什么样的故事呢？

请关注案例研究院下一期内容。

[1] 最高法民申7497号

[2] （2020）渝02民初7号

[3] （2020）渝民终1514号

[4] 最高法民申7497号

[5] （2018）渝02破申3号

[6] 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

[7] 下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。

[8] 配合《民法典》实施，该规定已被修订，修订后的版本于2021年1月1日施行。

[9] 不动产物权的设立、变更、转让与消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。现为《民法典》第209条第1款的规定。

[10] 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

[11] 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

作者：杨兆鹏 律师

杨律师毕业于复旦大学法学院，北京大成（上海）律师事务所建房部执业律师，主要从事房地产与建设工程纠纷、破产重整以及公司业务。