资料来源：劳动法库

作家：王有美

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根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定申请有两种情况。1、用人单位在事故伤害发生之日或诊断、确认为职业病之日起30日内，提交相应的社会保障书。二、用人单位未按规定提交的，工伤职工或近亲属、工会组织应在事故伤害发生之日或被诊断并确认为职业病之日起一年内提交相应的社会保障书。

但是，现行法律、法规、规章对双方未在法定期限内申请的劳动者的后续救济没有规定。那么，劳动者遭受工伤后，如果不申请工伤，是否意味着其权利得不到保障？

因此，本文希望通过对司法判例的研究，对这一情况中存在的核心问题进行讨论，为解决相关问题提供思路。

一、处理模式的实际

模式1:请参阅：处理常见个人伤害案例

案例一：戚容和洪洋建工集团有限公司提供劳务者受害者责任纠纷

终审法院及案件编号：苏州市中级人民法院(2016)书05民末5844号。

沈级：二审

事件介绍：吴江不夜城公司于2012年5月25日将酒店的水电安装、装修装修等分包施工给了洪阳建设工程集团有限公司(以下简称洪阳公司)，查克用容器于2012年7月通过瞄准召集到该工地进行工作，工作内容为油漆工程。戚容于2012年11月27日下午3点左右在施工过程中从高处坠落受伤。受伤后，双方都没有在法定期限内向社会保障部申请工伤认定，此后戚容向法院起诉。

一审法院认为，原告查克容与被告洪洋公司之间的劳动关系，被告有义务申请对原告在工作上的承认，由于不履行义务，原告目前无法承认工作上的伤害。原告应根据员工损害赔偿责任纠纷起诉部对自己的权利给予保护。在赔偿比例方面，是否应该考虑劳动者的错误，一审法院考虑双方之间的劳动关系，因此不考虑原告的错误，被告应参照人身损害的赔偿项目和标准承担全部责任。

二审法院认为，在本案中，尽管双方当事人之间存在劳动关系，上诉人查克龙也在工作期间受伤，但上诉人洪洋建工集团有限公司作为用人单位没有及时申请工伤认定，违反了法定义务，上诉人查克龙申请工伤也超过法定期限，因此没有被接受，因此在本案中根据劳动者受害者责任纠纷主张赔偿是不合理的。对于是否应该从补偿比率方面考虑劳动者的错误，二审法院与一审法院略有不同。我认为应该考虑劳动者的错误，但现有证据不能证明上诉人查克容有造成自己伤害的故意或重大过失。因此，上诉人洪洋建工集团有限公司应对查克龙的损失承担全部赔偿责任。

案例二：李秀鹏与德州宏林电子有限公司的生命权、健康权、身体权纠纷。

终审法院及案件编号：山东省德州中级人民法院(2015年)德仲民种子677号。

沈级：二审

事件介绍：李秀鹏于2008年2月在德州宏林电子有限公司(以下简称宏林公司)外部车间工作，工种为装卸工人。2010年8月9日21时53分，李秀鹏在县城吃完饭回公司的路上发生了非本人主要责任的交通事故，此后双方均没有在法定期限内提出工伤认定申请，李秀鹏先后申请工伤认定和劳动仲裁，均因已过法定期限而不予受理，李秀鹏向法院起诉。

初审法院审理后，原被告双方都没有在法定期限内向劳动保障行政部门提交工伤认定申请，认为工伤认定超过期限，因此产生的后果和责任只能由用人单位承担。因为，对受伤者来说，申请工伤是权利，对雇佣者来说是权利和义务。即使在法定期限内有关行政部门认定原告为工伤，被告也没有向原告缴纳工伤保险费，因此被告只能承担原告的各种费用。原告的相关损失可以参照一般人身损害赔偿案件处理。原告对损害的发生有一定的过错，因此可以适当减轻被告的责任。

通过该事件，笔者发现山东省对该问题的处理已经以2008年会议记录的形式明确，本案援引了该纪要的相关规定。山东省民事审判工作座谈会摘要(2008)卢高法(2008)243号第3条对劳动争议、人事争议案件中几个问题的处理第10款规定：人民法院在民事诉讼中不能承认工伤，也无权委托劳动行政主管部门确认工伤，因此不能适用国务院《工伤保险条例》，并根据普通人身损害赔偿案件处理。

二审法院审理后的观点与一审法院基本一致。上诉人洪林电子公司和被申请人李秀鹏都认为，在上述法律规定期限内没有向劳动保险行政部门提出工伤认定申请，超过工伤认定期限，不能由工伤保险基金支付。由此产生的后果和责任应由作为雇主的上诉人洪林电子公司承担，一审法院判决参照普通人身损害赔偿案件，认为有法律依据。

模式2:请参阅处理工伤保险

参考案例：南永兴和南京西城房地产管理有限公司、南京城建隧道桥经营管理有限责任公司健康权纠纷。

终审法院及案件编号：南京市玄武区人民法院(2012)县民初字第198号。

审判：一审(不上诉)

p>案情简介：蓝永兴自1998年起在南京市鼓楼隧道从事保洁工作。2008年12月31日原告与瑞城公司签订《灵活就业劳务协议书》，约定：原告从事隧道内保洁工作。2009年1月，隧桥公司委托瑞城公司养护隧道，双方签订《养护委托合同》，约定：隧桥公司对养护工作实行统一管理，对瑞城公司人员资格、岗位设置及排班作息进行审定，并要求瑞城公司为养护人员按政府规定办理劳动保险等。2009年3月24日凌晨6时左右，蓝永兴在鼓楼隧道从事保洁工作时被出租车撞伤。事发后双方均未在法定期限内申请工伤认定，后蓝永兴诉至法院。

一审法院审理后认为，原告系在工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的收尾性工作受到事故伤害，被告瑞城公司应为其申请工伤认定而未申请，原告因未持有《灵活就业劳务协议书》等材料，致难以证明其与被告瑞城公司存在劳动关系，被告瑞城公司对造成原告工伤认定机会的丧失存在过错，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告承担赔偿责任。在赔付比例的问题上，该院认为不考虑劳动者过错的问题，瑞城公司应当承担全部责任。

以上两种处理模式是目前司法实践中较为常见的处理模式，对于实践中是否存在其他处理模式，囿于篇幅所限，本文暂且不论。

二、核心问题探讨

1、用人单位是否只在对超期未申请工伤问题存在过错的情形下才承担责任？

根据《工伤保险条例》第十七条规定，单位是“应当”提出工伤认定申请，工伤职工或其近亲属、工会组织是“可以”申请，结合前述案例，亦可见实践中多认为申请工伤对于企业来说既是权利亦是义务，而对于劳动者来说仅是一种权利，企业未履行义务自然需要承担相应责任，无需考虑用人单位对工伤认定申请是否存在过错的问题。

2、劳动者的过错是否会影响赔偿比例？

若参照工伤保险条例处理，凡认定职工的受伤符合“工伤”的情形，则赔偿时无需考虑劳动者过错的问题，企业应当承担工伤赔偿标准项下的全部责任。

但若按照一般人身损害案件处理，是否也不考虑劳动者过错的问题则因地域不同而呈现出了不一样的裁判口径。如山东省德州市中级人民法院在李秀鹏与德州泓淋电子有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审一案中认为“原告对损害的发生存有一定过错，可适当减轻被告的责任”，即劳动者存在一般过错即需自行承担一部分责任。而江苏省苏州市中级人民法院戚勇与红阳建工集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案中则认为，只有在现有证据足以证明劳动者对“工伤”的发生存在故意或重大过失时，才考虑减轻用人单位的责任，故用人单位应承担全责。

笔者认为应明确这样一个问题，实践中参照的一般人身损害等处理模式，其参照的应当是赔偿项目和标准，而非参照适用其全部规定。此类案件本质上仍属于“工伤”案件，基于对劳动者权益的保护，在考虑劳动者过错的问题上应当参照《工伤保险条例》的有关规定进行处理，故笔者认为不应考虑劳动者过错的问题。

3、是否需要劳动仲裁这一前置程序

通常工伤案件在诉讼前，需先经工伤鉴定及劳动仲裁等前置程序，而对于已超过工伤申请时间的“工伤”，如以提供劳务者受害责任纠纷等为案由向法院立案前是否也应前述程序走一遍，对此实践中的声音也不一致，既有认为此类案件本质上仍为劳动争议案件，故在诉讼立案时应有社保部门出具的《工伤认定申请不予受理决定书》、劳动仲裁部门出具的《不予受理通知书》，也有认为，此类案件可直接立案，无需上述前置程序。对此，笔者认为在处理此类案件中遵循法官的意见行事即可。

4、法院是否会在审理过程中做出“工伤认定”

对于这个问题，实践中认识相对统一，即“工伤认定”的做出仅能由专门的行政机关做出，法院无权在审理过程中进行认定。但法院会根据现有证据反映的原、被告双方的法律关系、受伤的时间、原因等进行认定，来确定赔偿的事实依据。

长期以来，用人单位不为劳动者缴纳五险一金、不与劳动者签订劳动合同等问题一直存在，用人单位若未为劳动者购买工伤保险，劳动者一旦被认定为工伤，企业即面临大额的工伤赔付问题，故企业往往不愿意去申请工伤认定，实践中多由劳动者自行申请，而劳动者因长期治疗或缺乏法律意识等错过工伤申请的法定期限也时有存在。虽然现行法律体系对有关问题未做释明，但实践中已逐渐形成了较为统一的裁判意见，愿本文能为相关问题的处理提供一定思路。

附部分其他参考案例基本情况：