前言

破产别除权是指债权人对债务人特定财产拥有担保物权、特别优先权，因此债务人在破产程序中时优先偿还该特定财产的权利。《企业破产法》第109条以民法中的财产担保制度、破产人对特定财产享有担保权的债权为基础，明确了破产别除权，同时在法律层面上承认和保护了破产制置权。为了梳理破产程序中该制度设计的逻辑，本文将从基础权、清算规则、行使条件三个维度对破产别除权的实务适用进行简要分析。

破产别除权的基本权利

《企业破产法》第109条规定：“对破产者的特定财产拥有担保权的权利人有权对该特定财产拥有优先权。”在我国，破产别除权的权利基础仅限于破产者对特定财产的担保权。根据民法典的规定，我国法律体系中的担保物权主要包括担保权、质权和留置权，这三项权利共同构成了别除权的重要权利基础。

(a)消除抵押的歧视效果

抵押权不转移债务人对特定财产的占有，可以直接支配标的物的交换价值，符合别除权“对特定财产的抵押权”的重要要素。但是担保权可以分为普通担保权和特殊担保权，普通担保权在别除权的权利基础实务界和理论界没有异议，但由于特殊担保权的特殊属性，能否成为别除权的基础权还有待进一步分析。

1、最大抵押

最高金额抵押是指为履行抵押债务，债务人或第三方在一段时间内连续发生的债券提供担保财产的情况，债务人不履行到期债务或实现当事人约定的担保权的情况。抵押权人有权在最大债权限度内获得对担保财产的优先权。最高数额抵押是未来一段时间内连续发生的非正规债券。抵押人进入破产程序后，如果在此期间对“不特定债券”进行特定，最高金额抵押将转换为普通担保权，成为破产别除权的权利基础。

2、浮动抵押

流动抵押是指抵押权人对当前和未来所有财产或部分财产设定的抵押，在行使抵押权之前，抵押权人对抵押财产在正常经营过程中保留处分权。与最高金额抵押不同，变动抵押担保的债权是固定的，抵押财产金额是浮动的。流动担保似乎不符合别除权“特定财产”的要求，但如果担保理由确定或担保权实现，流动担保的标的物就可以完成特化过程，成为别除权的基本权利来源。

(b)质权的分离效果

质权是担保物权的主要形式之一，转让物占有是质权设定的生效要求，破产程序中也必须产生别除权的效果。对于质权人能否享有别除权，根据《担保法》第九十四条的规定，质权人在质权存续期间，为了担保自己的债务，经质权人同意，将自己拥有的物质设定为第三人，在质权担保的债权范围内超过的部分，应当不具有优先补偿的效力。转让质量符合担保法规定的要求后，破产程序中质权人可以在原质权担保的债权范围内享有别除权。

(三)留置权的分离效果

根据《民法典》第447条，留置权是指债权人合法拥有债务人财产，债务人不依法履行义务时，债权人依法保留该财产并对该财产拥有优先权的权利。对幼稚财产的优先补偿是留置权人的法定权利，自然可以衍生出破产程序的别除权，留置权是别除权的基础权利之一。

破产别除权的清算规则。

(一)别除权和普通破产债权的清算顺序

别除权的基本权利属性是优先补偿性的，在破产程序中当然优先于其他普通破产债券进行清算。对于别除权人针对特定财产行权后仍未清偿的部分，根据别除权，根据“破产债券”的性质，当然可以转换为普通破产债券。此时，是否可以根据“破产债券”的基本属性，要求对破产者的无担保财产行使权利？我国破产法对这一问题采取抵押物先行主义的立法模式。《企业破产法》第110条规定：“拥有本法第109条规定权利的债权人不能行使优先赔偿权，以其未偿债权为普通债权。放弃优先权以该债券为普通债券。”

(b)别除权基本权利之间的清算顺序

考虑到质权和留置权的设立，必须满足权利人“拥有”标的物的要求，以质权、留置权为基础的别除权之间一般不会发生冲突。如果以两项以上担保权为基本权利的别除权发生冲突，其清算规则将根据民法典第414条的规定制定。“抵押权已经登记，根据登记时间决定清算顺序。抵押权未登记的，按债权比例清偿。”

(c)特别案件：消除特定情况下的劳动债务和歧视

劳动债券作为一般优先权，在特定情况下可以优先于别除权。根据我国现行破产法第132条的规定，以发布企业破产法为节点，破产法发布前发生的劳动债权具有优先权，可以直接行使优先于担保物权人的权利。这一“新旧断交”的立法规定属于社会转型期破产制权制度的特例，立法者不应为保障劳动者的基本生活需求而思考。

破产别除权行使规则

(a)行使消除歧视权的条件

1.对象条件

首先，别除权的基本权利只有在债务人申请破产之前受理破产申请之前产生的担保权具有法律效力。二、别除权人应当在法律规定的期限内行使破产制权，以抵押权为例，该期限为主要债务诉讼时效期间。最后，破产别除权及其基本权利必须符合民事基本法和其他法律、法规的规定，行使权利必须有其权利正当的生成前提。

2.程序条件

首先是权利申报。对破产开除掌权者。

是否申报债权的问题，我国现行破产法没有明确的规定，学界就该问题存在两种迥异的意见。笔者支持破产别除权人应当对债权进行申报的立场，依照《企业破产法》第49条的规定，债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。考虑到破产别除权源于破产程序，只有在破产宣告后才能实际地发挥作用，而且只有在进行权利申报的情况下才能保障未受清偿的债权能够在破产清算程序中作为一般破产债权参与分配

其次是权利确认。在别除权人依照法律规定进行债权申报后，权利进入债权确认程序。债权申报并不能直接赋予债权人破产当事人的身份，尚需通过债权确认程序方能实现。原《企业破产法（试行）》规定债权人会议的职责之一是审查有关申报的债权的材料，确认已经申报的债权有无担保及数额。而新《企业破产法》将破产债权的确认权从债权人会议转移给了人民法院。管理人在受到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查并编制债权表。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。

（二）别除权的行使限制

一是破产和解程序上对破产别除权人表决权的限制。《企业破产法》第100条规定，经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。可以看出，我国现行破产法坚持将破产别除权人排除在和解程序之外，和解协议对别除权人不产生约束力。

二是在重整程序上对破产别除权的限制。我国破产法规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。这一立法设计的目的在于通过对别除权人行使权利设置限制的方式为债务人通过破产重整程序重整旗鼓创造有利条件，同时这一方式并不会对别除权人的利益造成实质影响。

作者简介

廖玉洁

中国政法大学学士，专注于金融领域刑事案件、不良资产、民商事争议解决等领域的服务与研究